【专栏】委托理财，非持牌机构能不能做？
肖飒 · 零壹财经 2017-05-26 07:57:39 阅读：9180
文/肖飒
昨日研读朝阳法院金融庭调研报告，读者反映收获了更多对法律和金融的基本知识，今天咱们继续讨论“委托理财”那些事……
委托理财，并非专营或特营
根据调研报告，“委托理财认定为金融机构专营或特许经营无法律和行政法规的依据”，这表明我国法律并不禁止除却金融机构之外，非金融机构或自然人涉足委托理财业务。
如果非金融机构或自然人与委托人达成委托理财合同，在没有损害公共利益，不存在合同法第52条规定的情形下，委托理财合同应认定为有效。
也就是说，市面上的非持牌机构开展委托理财业务，只要遵守合同法，不损害公共利益，其主营业务所依托的委托理财合同就是有效的。
委托人不必为此惴惴不安，臆想公权力机关会取消“合同效力”，这在如今法治发展的情况下，很难出现。
涉委托理财纠纷案件，猛涨
2013年朝阳法院受理涉委托理财纠纷案件121件；2014年194件；2015年595件；2016年789件。由此可见，涉及委托理财纠纷的绝对数量在猛涨。
由于法院受理案件是按照“案由”来操作的，从案由我们可以窥见纠纷的“主法律关系”。
2016年受理案件中，案由为委托理财合同纠纷的有688件，占比87.2%，保证合同纠纷89件，占比11.3%；居间合同纠纷1件，占比0.1%；借款合同纠纷12件，占比1.5%。
有朋友问，2013年到2016年是网络借贷风起云涌，波澜壮阔的时期，网络借贷的主法律关系是借贷合同和居间合同，为啥这两类案件那么少？而保证合同却占比较大。
飒姐个人观点，由于资金链断裂或实际追索需要，起诉真正的借款人或助贷机构还不如起诉“尚有余粮”的担保人，所以，直接起诉担保人的担保合同纠纷反倒不少。
受托人，啥时候承担民事责任？
诚然，老百姓都知道，“打官司就是打证据”，其实，内行人知道“打官司就是打谁有责任提供证据”，有些事实永远还原不了，让谁提供还原它的证据，谁就因为提供不出来而输了。
也许很残酷，但民事法律的作用是：定纷止争，如果总是来来回回，经年不休，纠纷也就没有了断之日。所以，必须分配举证责任，分配给谁，谁来承担“举证不能”的风险。
那么，在委托理财合同之中，到底要证明什么样的关键事实呢？
答案是：是否在履行合同中受托人是否向委托人进行告知、说明、风险提示，如果有，则受托人不存在过错；如果没有，则受托人存在过错。在合同履行过程中，全面、及时和充分的履行上述义务，则受托人不存在过错，反之，受托人可能存在过错。
朝阳金融庭课题组建议，告知、说明、风险提示等合同义务履行情况的审查和判定、证明责任分配和规则原则可以参照适用《证券法》上的信息披露制度和金融机构的安全保障制度，由受托人履行上述义务并就履行情况承担证明责任。
由此可见，在真实的司法世界，法官判案时的依据，并非金融监管机构的各类政策、规章、条例（行政法规除外）。这也给金融监管机构提了醒，管理性规范和效力性规范要区分，给市场以空间，又要提高金融领域规则的法律层级，防止隔靴搔痒。
建议委托理财合同，由“无名合同”升为“有名合同”
大家知道，居间合同是合同法有名合同的“孙山”，孙山之后便都是芸芸众合同了。
随着这几年金融市场的发展，普惠金融理念深入人心，让更多老百姓有金融服务“获得感”是金融改革的题中之意。
委托理财合同，之所以引发争议多，就是因为独立性不够。司法人员对其定性时，回归到合同法原则性规定，认为委托理财合同就是委托合同的一个细分。
实则不然，委托事项的金融属性，让委托理财合同必须考虑“合同相对人”也就是投资人的适当性问题。
既然要考虑投资人适当性问题，就比如给合同双方的权利义务分配划定一个圈圈，不能肆意而为。
受托方无论是金融机构还是民营机构抑或自然人，都因为信息优势、专业优势、资金优势等与委托人处于实际上不平等的地位。
我们认为，法院在审理委托理财合同时应当审查受托人是否尽了适当性审查义务，否则，不能平衡两者之间的权利义务。因此，建议将委托理财合同由无名合同升为有名合同，以方便规制。
委托理财合同的类型化
为方便办案，调研报告创造性地将委托理财合同的法律关系进行了类型化：
本息固定回报的委托理财合同，适用借贷合同法律规定；
损益共担的委托理财合同，适用合伙关系、联营关系法律规定；
不保本保息，但收取委托费的委托合同，适用委托理财合同关系或信托关系法律规定；
本息最低回报、本金不受损失型，适用委托理财合同关系+借贷合同关系等法律规定。
综上，看完本文，我们的基本判断是非持牌机构能不能做委托理财业务，要看监管机构下多大的决心去协调监管，但能确定的是法律和行政法规没有禁止非持牌机构和自然人从事此项业务，而且其与客户签署的合同，在符合《合同法》情况下，合法有效。
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