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【专栏】《反电诈法》内嵌的新合规要点

肖飒 · 零壹财经 2023-01-13 10:45:51 阅读：8095

关键词：个人信息保护 反电诈法 网络安全

作者：肖飒来源：零壹作者专栏自《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下称“《反电诈法》”）2022年12月1日正式施行以来，迄今已逾40日，尽管《反电诈法》是我国第一部专门、系统、完备规范反电信网络诈骗的法律，但是在实务中，该法究竟能否发挥应有的效果，以及该法应...

作者：肖飒来源：零壹作者专栏

自《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下称“《反电诈法》”）2022年12月1日正式施行以来，迄今已逾40日，尽管《反电诈法》是我国第一部专门、系统、完备规范反电信网络诈骗的法律，但是在实务中，该法究竟能否发挥应有的效果，以及该法应当具体在哪种情况下进行适用，对于各位读者而言仍然是一个不甚明了的话题。

飒姐团队今日文章便以自《反电诈法》实施以来各地公安机关做出的行政处罚为例，来给大家讲讲实务中的《反电诈法》。

一、涉《反电诈法》行政处罚基本情况

经威科先行法律信息库查询，截至2023年1月8日，全国涉《反电诈法》的行政处罚书共计35份，其地域分布及处罚时间分布情况如下所示：

可以直观地感受到，在本次《反电诈法》的实践中，浙江省的公安机关走在了全国前列，其中，浙江省某县公安局刑事侦查大队甚至在新法实施仅4日的情况下，便做出了相应决定，对有关违法人员进行处罚，这也体现了执法人员极强的学习能力以及应用能力，能够在极短时间内将新法用于实践。

此外，处罚力度方面，多数行政处罚的措施为罚款1000元左右（存在违法所得则予以没收），少数情节严重者会采取行政拘留措施。

二、处罚类型及引用条款分析

根据对已有的35份行政处罚进行分析结果，各地公安机关适用《反电诈法》进行处罚的主要法律依据是第三十八条、第四十二条以及第四十四条。其中又以第四十二条为主，在全部35份行政处罚中有32份引用该条作为处罚依据。

（一）类型一——第三十八条：尚不构成犯罪但应予处罚型

《反电诈法》第三十八条规定，“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留；没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处十万元以下罚款。”

该条第一款实质上是对《刑法》中诈骗罪及有关犯罪罪行的一个概括性描述，若行为人实施了该行为，在不考虑数额及情节的情况下，该行为人已经满足了相应犯罪的构成要件，此时当然应当追究其刑事责任。但若考虑到数额及情节问题，此时若不满足追诉条件或者犯罪成立的最低要求，那么当然不能以刑法对行为人进行追责。因此，《反电诈法》对于这种情况，明确规定，在不构成犯罪时也应对相应行为人进行行政处罚，以达到防止电信网络诈骗持续发生、惩治违法活动的效果。

（二）类型二——第四十二条：为危害网络安全活动提供帮助型

《反电诈法》第四十二条规制的主体是违反第十四条及第二十第一款规定的行为人。而第十四条第一款规定，“任何单位和个人不得非法制造、买卖、提供或者使用下列设备、软件：（一）电话卡批量插入设备；（二）具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件；（三）批量账号、网络地址自动切换系统，批量接收提供短信验证、语音验证的平台；（四）其他用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件。”第二十五条第一款规定，“任何单位和个人不得为他人实施电信网络诈骗活动提供下列支持或者帮助：（一）出售、提供个人信息；（二）帮助他人通过虚拟货币交易等方式洗钱；（三）其他为电信网络诈骗活动提供支持或者帮助的行为。”

除去行为人本身实施诈骗活动的情况，随着科技的不断发展，实务中出现了越来越多的违法分子通过提供各种帮助如出售、提供个人信息、提供电话卡批量插入设备等方式参与危害网络安全活动，并为危害网络安全活动提供帮助。

对于该种行为类型，从刑法的视角考虑，相关行为人可能构成诈骗罪的帮助犯，亦可能构成帮助信息网络犯罪活动罪的正犯。但一方面，对于诈骗罪帮助犯的处罚依赖于对于诈骗罪正犯的处罚以及相关事实的查清，而这可能会耗费公安机关较多的时间。另一方面，对于帮信罪，其对行为类型以及具体情节亦有自身的评价标准，只有规定的行为类型且满足具体的情节要求后，才能以帮信罪进行处罚，故而一般的为危害网络安全活动提供帮助可能并不构成刑法上的帮信罪，从而使得违法分子逃脱法律的制裁。

加之，实务中许多帮助者可能并不了解上游犯罪的行为人的真实情况，其实施了诈骗行为可能也并未既遂，而这32份行政处罚中的大多数案件中均存在这两种情况。因此，综合上述三方面因素，从打击违法犯罪行为、保护公民权益的角度出发，自然需要对为危害网络安全活动提供帮助的违法分子采取惩戒措施，以遏制愈发多发的电信网络诈骗活动。

（三）类型三——第四十四条：提供涉身份类帮助型

《反电诈法》第四十四条规制的主体是违反第三十一条第一款规定的行为人。而第三十一条第一款规定，“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等，不得提供实名核验帮助；不得假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等。”

尽管从分类上讲，第三十一条第一款所描述的行为仍然属于为危害网络安全活动提供帮助的类型，但是第三十一条第一款所规制的行为仍有其特殊性。该特殊性即在于，与第十四条以及第二十五条的提供工具或设备类型的帮助不同，三十一条将帮助的范围限缩到了与主体身份相关的帮助之中。如电话卡、短信端口、银行账户等明显与主体身份相关联，实名核验更是需要行为人主体自身进行帮助，假冒他人身份或者虚构代理关系则属于非法利用他人身份的行为类型。

而此种类型的帮助由于涉及主体的身份信息，实质上也涉及了个人信息，能够在一定范围内被归纳进入个人信息保护的范畴。而为了从《反电诈法》的角度推动个人信息保护制度在我国的建立，因此，《反电诈法》第三十一条将该类行为进行了特别的规定。从中亦可窥见个人信息在电信网络诈骗活动中的重要性以及易受侵害性，应当予以保护。

此外，值得注意的是，在行政处罚中公安机关时常引用《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十四条第一款、第三款作为处罚依据的一部分。根据该两款规定，“对在办理行政案件中查获的下列物品应当依法收缴：（一）毒品、淫秽物品等违禁品；（二）赌具和赌资；（三）吸食、注射毒品的用具；（四）伪造、变造的公文、证件、证明文件、票证、印章等；（五）倒卖的车船票、文艺演出票、体育比赛入场券等有价票证；（六）主要用于实施违法行为的本人所有的工具以及直接用于实施毒品违法行为的资金；（七）法律、法规规定可以收缴的其他非法财物”，“违法所得应当依法予以追缴或者没收”。而在《反电诈法》中，常常涉及的是实施违法行为所使用的工具，以及违法所得，对于此二类物品均应予以收缴或没收。

三、写在最后

尽管行政处罚案例并不多，且大多集中在浙江省地区，但可以预见的是，《反电诈法》在未来会有更加广阔的应用场景，相关行政处罚将更多，也能在更大程度上防范严重电信诈骗活动的发生，从而塑造更为和谐稳定的网络空间。

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