【专栏】从ABS违约谈中介机构法律风险防范路径
卓纬 · 零壹财经 2019-11-29 16:40:18 阅读：1837
一、概述
随着资产证券化市场的发展，资产证券化的规模及种类也得到了极大的扩展，但因所涉行业领域的扩展，相关违约事件频发，相关中介机构及原始权益人也受到主管部门不同程度的处罚。
本文将从资产证券化市场近期所受处罚情况出发，对处罚情况进行梳理，总结资产证券化项目的主要风险点及关注点，并尝试提出资产证券化项目中中介机构法律风险的有效防范路径，供读者参考。
二、处罚情况梳理
1、各主体主要处罚原因
（1）原始权益人
在资产证券化项目中，证监会、各证监局及中基协等监管部门对各参与主体的处罚缘由，对于原始权益人而言，主要在于：提供虚假资料；未按规定归集基础资产的现金流，侵占侵害基础资产等。
（2）券商/管理人
对于证券公司来说，处罚缘由主要集中于：对基础资产和原始权益人尽职调查不充分；ABS存续期间管理不到位，包括对信息披露、原始权益人的持续经营状况、基础资产现金流状况以及资金划转情况的持续监督等；计划说明书中披露的内容与实际不符或风险未充分披露；风险防范措施、增信措施落实不到位，风险监测不及时，披露不充分等；未及时关注相关财务报表差异等问题。
（3）律师事务所
对于律师事务所来说，处罚缘由主要集中于：未对尽调底稿的真实、准确及完整性进行审慎核查和验证；未编制检查和验证计划、未对基础资产真实性审慎履行核查与验证义务、未按规定方式对违法违规记录进行查验；未将实地调查情况做成笔录；内部风控机制不到位等问题。
（4）会计师事务所
对于会计师事务所来说，处罚缘由主要集中于未针对基础资产项下相关资产获取充分、适当的证据等。
（5）评级机构
对于评级机构来说，处罚缘由主要集中于未对信用评级报告所依据资料的真实、准确及完整性进行核查与验证、未展开有效的访谈、评级方法不严谨以及未与委托方签订业务约定书等。
2、处罚措施
从处罚措施来看，中基协对资产证券化中介机构的处罚一般为暂停业务；证监会及各证监局于2018年至2019年间出具的罚单多是警示函，除此之外还包括暂停业务、责令整改等。
3、处罚依据
总结监管机构、行业协会对资产证券化中介机构的处罚依据，对证券公司处罚所依据的一般是《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》；对于会计师事务所的处罚依据则是《中国注册会计师其他鉴证业务准则第3111号-预测性财务信息的审核》《财政部、证监会关于会计师事务所从事证券期货相关业务有关问题的通知》；对于评级机构的处罚依据是《证券市场资信评级机构评级业务实施细则（试行）》《证券市场资信评级业务管理暂行办法》《证券资信评级机构执业行为准则》；对于律师事务所的处罚依据是《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》。
三、资产证券化项目的主要风险点及关注点
1、尽职调查时的主要风险点及关注点
（1）对尽调底稿的真实性、准确性及完整性的全面核查；
（2）相关信息的充分、全面披露；
（3）检查和验证计划、查询笔录、实地调查笔录等的完整撰写；
（4）对于底稿的相互印证性的核查。
2、ABS存续期间的主要风险点及关注点
（1）信息披露义务的及时履行；
（2）持续经营状况及基础资产现金流状况的及时关注；
（3）资金的划转情况。
3、程序上的主要风险点及关注点
（1）项目参与人员的签字情况；
（2）内部风控机制的完备情况。
四、中介机构法律风险防范路径
1、尽职调查前的准备工作
（1）归纳、整理尽职调查相关指引文件
2019年6月24日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）公布了第一批尽职调查工作细则，后续按照“成熟一类制定一类”的原则制定、发布其他大类资产尽职调查工作细则。尽职调查细则为进一步完善业务规则体系，规范和指导资产证券化业务的尽职调查工作，提高尽职调查工作质量提供了有利依据。
近几年，证监会、中基协、上交所、深交所、机构间报价系统等机构陆续出具了针对企业ABS的政策文件，均有意规范企业ABS的发行与存续期管理，具体如下表所示：
（2）保密协议/保密承诺函
法律尽职调查过程中多会涉及目标公司的商业秘密，为保障公司利益，需要律所及经办律师承担保密义务。因此，可于尽职调查前准备双方签署的保密协议或者律所单方出具的保密承诺函。
（3）目标公司网络核查报告
为便于项目成员快速熟悉公司情况，以及保证进场后尽职调查工作的顺利开展，可于进场前对目标公司进行相关网络核查，核查内容包括但不限于目标公司的工商基本情况、股权架构情况、历年受处罚情况、历年涉诉情况、知识产权情况等，做好相关网络检索截图，并根据核查情况出具目标公司网络核查报告，为进场尽调提供前期准备。
（4）法律尽职调查清单
经办律师应根据目标公司及项目情况起草《尽职调查清单》，并于进场前将清单发送给目标公司，以提高进场后相关资料的收集效率。进场尽职调查工作开展后，也可根据收集资料情况及尽调中发现的问题向目标公司出具《补充尽职调查清单》，由目标公司补充提供。
（5）资料接收清单
《资料接收清单》一般包含文件名称、文件形成时间、文件页数以及来源等事项，记录了目标公司已提供的资料信息，是律师查漏补缺的参考文件，也是后期书写尽调报告的基础与依据，更是就资料提供问题出现纠纷的有力证明文件。
（6）项目工作日志
项目组成员在现场尽调的过程中，应根据工作内容及时长记录相关项目工作日志，以便对现场工作的进度进行整体把控。
（7）访谈提纲
对于尽职调查中需要与目标公司相关工作人员沟通的事项可以通过访谈的方式进行确认。据此，可于进场前就尽职调查的一般性事项及网络核查中发现的问题起草相关《尽职调查访谈清单》，并根据现场尽职调查情况对《尽职调查访谈清单》进行补充。
（8）文件真实性承诺函
《尽职调查报告》与项目相关《法律意见书》的出具，主要依赖于目标公司提供的相关材料。据此，需要目标公司就其提供材料的真实性、完整性进行承诺，并加盖公司公章，以作为律所相关文件出具的有效依据。
（9）相关情况说明
对于目标公司无法提供相关材料而律师事务所需要核查确定的事项，可由目标公司出具相关情况说明，如声明、承诺等，并加盖公司公章，以作为律所相关文件出具的有效依据。
（10）检查和验证计划、查询笔录、实地调查笔录
根据笔者梳理的相关主管部门对中介机构的处罚依据，涉及律师事务所的处罚中，一般包括“未编制检查和验证计划”、“未将实地调查情况做成笔录”、“未对基础资产真实性审慎履行核查与验证义务”等，对于基础资产及原始权益人相关情况的核查，可于进场尽职调查前制定相关检查和验证计划、并于现场检查后撰写相关查询笔录、实地调查笔录等作为尽职调查的底稿文件备查。
2、尽职调查过程中的需做到审慎尽职
（1）尽职调查中常见的核查方法
（2）尽职调查中主要核查对象应当采取的核查方式
1）重点核查企业运营能力及现金流预测。资产支持证券分为收益权类企业资产支持证券和债权类企业资产支持证券。其中，收益权类企业资产支持证券的基础资产现金流对于原始权益人自身的运营能力影响较大，故企业自身的运营能力也是尽职调查中的核查重点。
2）重点核查增信方的信用风险。在重点核查基础资产质量的前提下，还需尤其关注增信主体的信用风险，以预防信用风险的产生。
3、ABS存续期间须尽职持续督导
（1）须及时履行信息披露义务；
（2）须时刻关注原始权益人的持续经营状况及基础资产现金流状况，应对相关信息进行及时披露；
（3）须对基础资产资金的划转情况进行监督。
4、程序上的主要风险点及关注点
（1）相关文件中应保证各参与人员悉数签字；
（2）完善各中介机构的内部风控机制。
（本文作者为袁梦）
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