【专栏】高压之下，网络服务提供者还有“免罪金牌”吗？

作者 | 肖飒团队 来源 | 零壹财经专栏

近年来我国对网络犯罪也逐渐重视，围绕网络犯罪也开展了一系列的立法活动，《刑法修正案（九）》也增设了关于网络犯罪的相关罪名，如拒不履行信息网络安全管理义务罪，帮助信息网络犯罪活罪等。由于在互联网犯罪之中网络服务提供者承担着非常重要的角色，一旦其成为网络犯罪的实施者或者帮助者都将造成严重的后果，因此飒姐团队想聊一聊网络服务提供者的刑事责任。

关于网路服务提供者的概念，目前并没有统一的说法，但是总的来说网络服务提供商具有一下几个突出特征：首先是利用互联网技术，这是必不可少的要件，是网络服务提供者存在的一个基础，在这之中不同的网络服务提供者会利用不同的网络技术，因此在网络服务提供者的概念上必须体现技术性；其次是要认识到网络服务提供者不仅仅包含网络服务平台，个人也是可以成为网络服务提供者的，上面提到网络服务提供者提供的服务内容包含网络接入、信息定位、信息内容提供，虽然个人很难像互联网平台一样提供网络接入，但是可以利用个人域名下的网站或者个人主页提供网络内容。并且在有关网络服务提供者的法律规定中并没有将个人排除在网络服务提供者的范围之外，所以我们应当将个人包含在内。

综上，从广义上可以将网络服务提供者解释成利用网络技术为网络用户提供信息内容、网络接入、通信传输、服务器托管、支付结算等服务的组织和个人。

（一）事实依据

网络服务提供者自身的技术为犯罪分子提供了技术支持，网络服务提供者无论是作为犯罪的主体还是作为犯罪的帮助者，其本身的技术都是实现犯罪目的最强有力的工具，也是犯罪分子选用网络空间进行犯罪的原因。虽然网络服务提供者的技术本身是一个中立性的东西，但是如果将其用于犯罪的手段，或者明知他人犯罪为他人犯罪提供便利就应当因此受到惩罚，在“某快播案”中某快播公司就是明知犯罪人利用其平台传播淫秽视频而为其提供技术帮助，其不再只是单纯的技术提供者，而是利用技术来获取不正当利益的主体。

（二）理论依据

如果将网络世界比作一个公共的空间，那么部分网络服务提供者就类似这个空间的保安，其本身能够批准哪些人进入这个空间，并且对这个空间里发生的人和事也有一个监督的义务，应及时制止在这个空间发生的一些不正当的行为，做好空间的“守门人”。当然，我们不能一味地要求网络服务提供者去排除危害结果，还应当考虑其本身有无这个能力，如果超出了他能力的范围也不能因此而让其承担刑事责任。

在网络信息系统中，网络服务提供者提供的服务不同，各网络服务提供者在网络系统中的地位、对信息的控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异。提供的网络服务内容不同，提供者可能面临的法律义务与法律责任不同。学界主流的几种观点包括正犯责任、共犯责任、帮助行为正犯化责任和不作为的刑事责任。

（一）正犯责任

正犯的责任模式通常是传统犯罪网络化，如为了实施诈骗而制作了一个网站，或者为了营利而制作、贩卖、传播淫秽视频等。网络服务提供者具有独立的犯罪主体地位，其实行行为是否承担刑事责任完全取决于自身的主客观要素，具体包括作为与不作为两种情形：在作为情形下，为自己发布信息、修改他人信息，由网络服务提供者转变为内容提供者，承担完全独立的刑事责任；在不作为情形下，存在行政程序前置——责令改正而拒不改正的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

（二）共犯责任

由于大多数网络共犯行为单独评价并不直接符合刑法分则具体罪名的罪状模式，因而借助传统共犯理论成为追究狭义共犯的首要路径。与传统物理空间中作为共犯行为的帮助行为不同，网络空间的帮助行为具有其特殊性。因此，2015年《刑法》增设了帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），以便有效地打击网络帮助行为。

（三）帮助行为正犯化责任

所谓帮助行为“正犯化”，是指通过刑法分则将某种帮助行为规定为正犯行为并为之设定独立的法定刑。例如《刑法修正案(七》第九条将“非法侵入计算机信息系统罪”的帮助行为提升为实行行为，即“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，使原本依附于实行行为的帮助行为单独构罪。

（四）不作为的刑事责任

网络服务提供者具有的作为义务一定程度上是为政府管理部门在打击网络犯罪的巨大压力下分忧解难，若其在可承担的义务范围内未尽其义务，违反了前置法的规定，并导致了特定危害后果的发生，那么网络服务提供者将可能承担不作为的刑事责任。如《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪，就是针对网络服务提供者的不作为而设定的刑事责任。

网络犯罪的大量涌现使人们逐渐认识到其社会危害性，网络犯罪也成为了人们讨论的焦点问题。网络服务提供者由于其具有的管理等功能在网络犯罪中扮演着非常重要的角色，有的犯罪犯罪分子直接利用网络服务提供者享有的管控网络内信息流动的“特权”去实施犯罪，将其直接或者间接的作为犯罪工具，对此刑法是规制其行为的重要手段。但是飒姐团队认为，网络服务提供者作为民事主体，也不可过多地将应由政府管理部门担负的职责转移给它。法律必须明确、具体，慎之又慎，做到归责模式统一、承担方式合理有度，实现打击网络犯罪和促进互联网发展的双重目的。