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【专栏】投资入股与商业受贿的界限——原广发证券保荐代表受贿案评析

北京大学金融法研究中心 · 零壹财经 2019-07-08 10:07:12 阅读:18958

关键词:ipo指引法院规范风险

问题的提出 近日,上海市第二中级人民法院发布二审刑事裁定,认定原广发证券股份有限公司(以下简称“广发证券”)工作人员钮某、张某、陈某,在经办D公司IPO项目时低价入股,获利4,000余万元,构成非国家工作人员受贿罪。由于类似这样的情况在IPO中介服务市场上并非偶发现象,故...
问题的提出

近日,上海市第二中级人民法院发布二审刑事裁定,认定原广发证券股份有限公司(以下简称“广发证券”)工作人员钮某、张某、陈某,在经办D公司IPO项目时低价入股,获利4,000余万元,构成非国家工作人员受贿罪。由于类似这样的情况在IPO中介服务市场上并非偶发现象,故该案一经媒体报道,即引起资本市场中介服务界,包括投行、会计师事务所、律师事务所从业人员的高度关注。对本案中保荐机构工作人员借上市之机低价突击入股的行为是否构成犯罪,产生了很大争议。本文试对此作一探讨。

一、案情简介

法院认定,2009年,广发证券承揽了D公司IPO项目,由原公司总经理被告人钮某作为保荐业务负责人,参与D公司IPO项目的立项会、内核会并行使投票权;原投行部工作人员被告人张某作为保荐代表人,全面负责D公司IPO项目的材料撰写等工作;原投行部工作人员被告人陈某参与项目组,负责D公司IPO项目招股说明书中非财务部分的撰写等。

2009年9月、10月,钮某、张某、陈某在履职过程中,利用职务便利及所获取的信息优势,在D公司拟上市增资扩股的关键阶段,以每股4元的低价、通过他人代持方式入股。经评估,在三名被告人入股时,D公司股权价值的估值区间为11.82元/股-22.20元/股。

2011年1月,D公司完成IPO,发行价为每股55.36元。两年后,涉案股票解禁期满,三名被告人通过他人将所持股票陆续抛售,张某获利2,400余万元、钮某获得1,200余万元、陈某获得460万元。

一审上海杨浦区法院认为,三名被告人利用帮助D公司上市的职务便利,通过IPO项目中获取的信息优势,在D公司拟上市的关键阶段低价入股,将自身利益与拟上市公司利益进行捆绑,属于以交易形式非法收受D公司给予的巨大股权利益,其行为均构成非国家工作人员受贿罪,判处张某有期徒刑二年六个月;判处钮某有期徒刑二年三个月,缓刑二年三个月;判处陈某有期徒刑一年九个月,缓刑一年九个月;冻结在案的2,000余万元均予以没收,并继续向被告人追缴违法所得。

被告人不服,上诉至上海市第二中级人民法院,二审法院最终驳回上诉、维持原判。

二、主要争议

对于本案中三名被告人的行为是否构成非国家工作人员受贿罪,存在以下两种观点:

第一种观点认为不构成犯罪,主要理由是:(1)被告人购买D公司股份,本质上是一种投资行为,只是因为违反了我国证券法的相关规定而构成行政违法,但并不构成犯罪。(2)被告人并不具有职务之便,对于D公司能否上市,决定权在证监会而非被告人;相反,D公司如对保荐机构的工作不满,还可随时撤换。(3)本案中三名被告人在经办项目时均正常履职,D公司是在符合规定条件的情况下上市,故被告人并没有为D公司谋取不正当利益,也未造成任何实际危害。

第二种观点认为,三名被告人利用为请托人经办业务的便利,以明显低价购买股份,属于交易型受贿,构成了刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪。

三、评析

笔者认为,本案中三名被告人的行为符合刑法第一百六十三条的规定,构成非国家工作人员受贿罪,法院的判决具有事实和法律依据。

根据刑法第一百六十三条的规定,结合立法本意,非国家工作人员受贿罪具有以下特征:(1)犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。(2)犯罪的客观方面表现为两点:一是利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益;二是在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的。(3)犯罪客体是公司、企业或者其他单位的正常管理活动和市场经济正常的交易秩序。对本案所涉广发证券等中介机构而言,本罪侵犯的客体是国家对证券中介机构的正常管理制度以及证券市场的公开、公平、公正秩序。

综合无罪、有罪观点的主要理由及各方在讨论过程中提出的问题,本案争议焦点主要集中在以下几个方面:(1)被告人是否为广发证券谋取了利益;(2)被告人是否具有受贿罪所要求的职务之便;(3)被告人的行为性质是贿赂还是投资;(4)被告人的行为是否造成实际危害;(5)如构成受贿,如何认定犯罪金额。笔者对这几个争议焦点分别评析如下:

(一)谋利之辨

无罪观点认为,本案中钮某等人并没有为D公司谋取不正当利益。笔者认为,上述观点没有正确理解非国家工作人员受贿罪的构成要件。

首先,本罪的“为他人谋取利益”并不要求是不正当利益。如前所述,根据刑法第一百六十三条的规定,本罪在客观方面只要求行为人为请托人谋取了利益,并没有规定谋取的是不正当利益。因此,利益是否正当,并不是认定本罪时需要考虑的因素。本案中,尽管三名被告人是正常履职,并未帮助D公司在不符合上市条件的情况下上市,但仍可认定其为请托方谋取了利益。这里附带说明的是,在我国刑法的贿赂犯罪中,只有行贿类犯罪要求行为人是为了谋取不正当利益,而受贿类罪名均只要求行为人为请托人谋取了利益。至于利益是否正当,并不影响定罪。

其次,“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为”。在讨论过程中,还有人提出,如果D公司未能上市,还能否认定被告人为他人谋益?这关系到如何理解“为他人谋取利益”的问题。对此,早在2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(以下简称“纪要”)就指出,“为他人谋取利益”不限于已经着手谋利或者已经实现利益,而是包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,只要具备其中之一,即可认定。

如收受请托人财物时,承诺为对方谋利;或者明知对方有具体请托事项,仍收受财物的,均可认定为“为他人谋取利益”。2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条吸收了纪要的上述精神,明确规定“为他人谋取利益”包括以下三种情形:实际或者承诺为他人谋取利益的;明知他人有具体请托事项的;履职时未被请托,但事后基于该履职收受他人财物的。据此,以本案为例,只要被告人明知D公司的意图是帮助其顺利上市,在此情况下仍通过买卖股权方式收受贿赂,即可认定具备了“为他人谋取利益”的要件。当然,本案中D公司最终顺利上市,可以认定为被告人为请托人谋取了利益。

最后,“为他人谋取利益”并非本罪必备条件。还应说明的是,非国家工作人员受贿罪的构成,并不必然要求在客观方面具备为他人谋取利益的要件。根据刑法第一百六十三条第二款的规定,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,也构成非国家工作人员受贿罪。该款并没有“为他人谋取利益”的要求。

(二)职务便利之辨

在讨论过程中,无罪观点认为,本案三名被告人并不具有职务之便,因为广发证券只是保荐机构,对于委托方能否上市并无审批权;相反,委托方还能决定由哪家投行来承接保荐业务,如果对广发证券的工作不满,委托方还可予以撤换。在二审中,辩护人也提出了相同的意见。

法院认为,三名被告人具有利用帮助D公司上市的职务便利。笔者认为,法院的处理是正确的。

首先,上述无罪观点对贿赂犯罪“利用职务之便”的理解有误,将职务之便狭隘地理解为“职权之便”,即审批、决策等管理性权力。实际上,受贿罪的利用职务之便,并非仅指利用主管、批准、决策等管理性职权,还包括利用承办、参与所在单位某项工作所形成的便利条件。对于国家工作人员受贿罪而言,利用职务上的便利包括本人职务上主管、负责、承办某项事务的职权[1];对于非国家工作人员受贿罪而言,“利用职务上的便利”是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件[2]。

本案中,尽管三名被告人并不具有上市审批权,但张某作为保荐代表人,既要考察D公司申请文件的真实性,又要在上市后持续督导D公司是否存在违规行为;而钮某作为投行部总经理,更直接参与该项目的立项、内核决策,行使投票权;陈某则直接经办项目。因此,三名被告人均具备受贿犯罪所要求的职务之便。

其次,无罪观点还提出,本案三名被告人不但没有权力决定D公司是否上市,而且D公司作为甲方如对他们的工作不满,还可予以撤换。对此笔者认为,这种假设并不影响本案的认定,理由是:(1)刑事案件的认定只看既成事实和行为,并不考虑假设性的事实。本案事实是三名被告人代表广发证券,为D公司提供了完整的服务。(2)委托关系确立后,委托方反而在一定程度上“有求于”中介机构。

实际上,熟悉中介市场的人都知道,委托方与中介机构之间的关系其实是比较微妙的,在确定委托关系之前,前者作为甲方确实可以在市场上任意选择;但一旦形成委托关系,尽管在法律上具有撤销委托的权利,但绝非可以随心所欲地撤换,因为甲方需要考虑以下因素:一是直接经济成本,即甲方已经支付了一部分服务费用,另行聘请需要重新支付费用。二是时间成本,遴选新的中介机构费时费力,而上市工作对于时间要求很高。三是保守商业秘密以及一些不愿被外界知晓的经营相关情况的考虑。所以一旦确定委托关系,在绝大多数情况下,甲方并不愿意撤换,而是希望乙方能尽心尽力地提供服务,甚至还会请求中介机构在发现问题时可以“睁一只眼闭一只眼”,以帮助甲方实现目标。

因此,如果说双方存在某种程度“有求于对方”的关系,这种关系已经因委托关系的确立而发生了微妙的变化,从确定委托前乙方为了获得业务而“有求于”甲方,转变为确定委托后甲方为了实现目标而在一定程度上“有求于”乙方,这也正是本案中被告人利用职务之便的具体体现。

(三)贿赂之辨

无罪观点还认为,三名被告人从D公司获取的仅是一个投资机会,获利和亏损都有可能,故不属于收受贿赂,而是投资性质,只是因为违反证券法相关规定而构成行政违法。

笔者认为,上述观点是错误的。本案中三名被告人利用经办D公司上市保荐业务的职务之便,在该公司上市前以远低于股份真实价值的价格入股,获取巨额股权利益,属于司法解释规定的以交易方式收取贿赂的情形。

首先,无罪观点对贿赂犯罪的对象即“财物”的理解不准确。根据相关司法解释的规定,贿赂罪的“财物”包括货币、物品和财产性利益。关于贿赂犯罪中“贿赂”的范围,在我国以往的刑事司法中,一般理解为财物,即现金及其他有经济价值的实物,这是因为,传统的贿赂犯罪主要是通过直接交付财物即金钱和实物的方式进行。但是,随着国家对贿赂犯罪的打击力度不断加大,一些人为了逃避法律追究,采用各种方式来掩盖权钱交易的实质,例如将贿赂掩饰为交易、投资、赌博等活动的收入。为了有效惩处各种规避法律的贿赂行为,两高制定了一系列司法解释,对实践中常见的采用各种名目掩饰贿赂的情况作了界定。

2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定了交易型受贿,具体包括三种情形:一是以明显低于市场的价格向请托人购买物品,二是以明显高于市场的价格向请托人出售物品,三是以其他交易形式非法收受请托人财物。2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对财物的范围作了明确,该解释第七条明确规定,商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条沿用了上述规定,并将财产性利益作了进一步细化,明确财产性利益包括可以折算为货币的物质性利益和需要支付货币才能获得的其他利益。

其次,无罪观点混淆了正常投资与受贿的界限。以投资为名受贿之实,是近些年实践中较为常见的现象。如何区分受贿与正常投资的界限?司法实践中主要是从以下三方面入手:(1)看行为人获得的投资机会是否利用了职务之便。对于正常的投资而言,投资机会的获得一般与投资人的职务无关;而借用投资之名受贿,必然存在职务之便。(2)看投资成本或者交易成本是否正常。对于正常投资而言,投资方需要付出正常的对价;而对于受贿而言,由于行为人对交易对手存在职务上的挟制,其可以低于市场正常价格的成本达成交易。(3)看投资人的投资行为是否合法。正常投资,当然没有法律法规或行业规范对投资资质的限制。如果根据国家有关规定,行为人根本不能投资,那么以“正常投资”作为抗辩理由就显然无法成立。

就本案而言,首先,被告人获得入股D公司的机会,是因为他们为D公司经办上市保荐业务,公司方面希望通过利益捆绑而顺利实现上市的目标,因此,被告人之所以获得“投资”机会,完全是因为其具有职务之便。其次,从支付的对价来看,被告人入股价(4元/股)远低于当时股份的真实价值(11.82元-22.2元/股)。再次,根据证券法第四十三条第一款之规定,被告人作为证券公司从业人员,不得直接或借他人名义持有、买卖股票,因而其根本不具有投资的资格。综上,本案是受贿行为而非正常投资。

针对无罪方提出的疑问,对于本案是贿赂还是投资,还有以下问题需要说明:

1.有无支付全部股权转让款,并不影响定罪

在讨论中,有观点认为,本案之所以被认定为受贿,是因为被告人未支付全部的股份转让款;如果已经支付完毕,则不构成犯罪,只是行政处罚或行业处罚的问题。

笔者认为,是否支付全部股权转让款,并不影响本案的定性,上述观点混淆了接受干股与通过交易接受财物两类贿赂的区别。如前所述,2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定了以低进高出等交易方式进行的受贿,第二条规定了接受干股形式的受贿。二者的区别在于前者要支付一定的对价,但对价低于市场价格,在这种形式的贿赂中,受贿人获得的贿赂在于因支付的价款低而获得的差价。

比较典型的是利用职权低价购房。而后者是指受贿人不用出资即获得股份。就本案而言,虽然被告人是通过入股的方式受贿,但其支付了股权转让款,并非干股,故实质上属于司法解释中规定的以明显低于市场价格向请托人购买物品的交易型受贿。对于交易型受贿而言,贿赂在于价差即买入价与真实价值的差额,故即便受贿人支付了全部的价款,也构成受贿。

2.请托方是否承诺如未能上市就回购股份,亦不影响定罪

本案中,被告人在入股前,还与D公司谈妥如公司不能上市就按原价回购股份。有人认为,如果双方没有这种托底约定,本案就不构成受贿,而属于正常投资。笔者认为,是否托底对本案构成贿赂并无影响。如前所述,本案事实上是受贿人以明显低于股份真实价值的低价向请托人购买股份,这是司法解释规定的交易型受贿的典型方式。对于这种方式来说,在交易完成时(在本案中是股权转让时),受贿即已既遂,至于交易完成后被告人是赚还是亏,对于受贿的成立并无影响。因此,有无托底并不影响定罪。

当然,这里很自然地会引申出一个问题:如果由于没有请托人的托底,被告人最终亏损了如何处理?亏损的发生,可能是由于公司最终未能上市,公司经营情况又下滑,造成股份价值下跌;或者在极端情况下,在股份出售解禁期满后,二级市场交易价低于上市前的股份买入价。同上文所述理由,由于在股权转让完成时受贿已经既遂,故即便发生亏损,也不影响受贿的成立,只能将亏损作为量刑情节来考虑。

3.个人“投资”与机构跟投的区别

讨论过程中,还有人提出,在资本市场上还存在机构跟投的情况,为什么机构可以跟投,而证券从业人员个人不能“跟投”呢?如果说本案中保荐机构与公司通过贿赂达成了利益捆绑,会影响中介机构的公正、客观、独立,那保荐人使用自有资金跟投,岂非更加彻底的“利益捆绑”?笔者认为,二者存在本质的区别。

保荐业务中的“跟投”,是指保荐机构买入其保荐的发行人IPO的股票。跟投,是IPO市场较为常见的现象。上交所2019年4月16日发布的《上海证券交易所科创板股票发行与承销业务指引》(下称“《业务指引》”)中,更是强制要求科创板企业的保荐机构认购发行人IPO股票时应使用自有资金。这种机构跟投与本案中的个人“跟投”存在以下区别:

首先,机构跟投并不违反监管的规定,对于科创板企业,甚至是监管制度施加于保荐人的义务;而个人“跟投”则违反了法律的禁止性规定。允许或强制机构跟投,是因为机构在投入自有资金的情况下,为了确保资金安全,会更加审慎地选择优质公司,提高IPO项目质量,并确定更加合理的发行价,从而强化保荐人的保荐、督导作用,缓解监管压力,故机构跟投会成为制度允许乃至强制推行的举措。

其次,机构跟投负有信息披露义务,而个人“跟投”则是私下进行、侵害投资者知情权的行为。根据《业务指引》第二十一条的规定,发行人和主承销商应当在招股意向书中披露机构跟投的股票总量、占本次发行股票数量比例等信息。因此,机构跟投是公开透明的,并不损害资本市场其他投资者利益和知情权。而本案中这种个人以明显低价私下进行的“跟投”,显然侵害了投资者全面了解信息的知情权,破坏了公开公平公正的证券市场秩序。

再次,机构具有严密的内控体系,可信任度高;而个人是否从事背离岗位职责的活动,全凭自律,可信任度低。根据证监会的要求,券商必须建立健全、独立的内控部门和严格的内控制度。这种严密的内控体系,可以保障其在跟投发行人IPO项目的情况下,仍能客观、公正、独立地履责。而对于个体暗中实施的渎职行为,内控体系难以有效监督。本案各被告人直接经办保荐业务,其收取巨额贿赂,对于保荐机构客观、真实、独立性的不利影响显而易见。

总之,强制保荐机构跟投与禁止从业人员“跟投”的规定看似矛盾,实际上恰恰体现出了监管部门对制度与人性的深刻把握。通过一系列的制度设计,可以促使保荐人更好地履行职责,毕竟一旦发行人出现了虚假陈述等违法行为,保荐人的信誉不仅会大打折扣,其自身投入资金也会蒙受亏损,甚至还可能需要承担连带赔偿责任。一言以蔽之,机构跟投看似是与上市公司进行“利益捆绑”,实则是“信誉捆绑”。正因如此,机构跟投与个人“跟投”才会存在如此巨大的性质差异。

(四)危害之辨

无罪观点还认为,本案不存在实际危害,理由是:尽管被告人获得巨额利益,但均正常履职,而非帮助D公司在不符合条件的情况下上市。

笔者认为,上述观点没有看到本案的实际危害性,并不妥当。如前文所述,非国家工作人员罪受贿罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的正常管理活动和市场经济的正常秩序。本案中尽管并无证据证实三名被告人帮助D公司在不符合法定条件的情况下上市,但其利用职务之便,收受贿赂,违反了对中介机构工作人员职务廉洁性要求,背离了中介人员应当具备的客观、公正、独立性,也侵害了投资者的信息知情权,破坏了公开公平公正的证券市场秩序。法院的评判是正确的。

(五)数额之辨

本案还值得探讨的一个问题是,对于被告人的受贿金额应当如何认定?法院是以入股价格与入股当时股份实际价值间的差额来认定。二审裁定书对辩护人提出的股份价值评估存在瑕疵等意见作了评析,但从中无法看出法院认定数额的内在逻辑。笔者在此试作分析。

1.对交易型受贿而言,受贿金额应按受贿人支付价款与交易标的在交易完成时真实价值之间的差额来认定

本案中,对于被告人受贿金额的认定问题较为复杂。可以考虑的方法主要有以下两种:一是入股价格与入股时股份真实价值之间的差额。这也是本案中法院采纳的认定方法。二是入股价格与股份卖出价格之间的差额。

笔者认为,上述第一种方法是妥当的,符合受贿犯罪数额认定的基本原则。对于受贿犯罪数额的认定,从司法实践来看,主要有以下几项原则:(1)直接性原则。即对于受贿人来说,其取得的财物是直接经济利益,无需后续资金或劳务的投入,也无需自行承担市场风险。(2)不可变原则。即在犯罪金额的认定上,对于既遂犯而言,应当按犯罪既遂之时收取财物的实际价值来认定,至于此后财物价值的变化,不影响数额的认定。(3)就低原则。即如果根据案件现有证据,对于犯罪金额的认定会得出高低不同的结论,则按最低金额认定。这是存疑时有利于被告人原则在犯罪数额认定方面的体现。

上述原则在司法实践中得到普遍采用,也在相关司法解释中得到了体现。如2007年两高《关于办理受贿刑事案件若干问题的意见》第一条规定,对于交易型受贿的犯罪数额,按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算;第二条规定,对于通过收受干股方式受贿的,如进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。

在本案的两种犯罪数额认定方法中,前述第一种方法符合上述三项原则;而第二种方法虽然较为直观,也直接反映了行为人实际所得的金额,但由于以这种方法计算出的金额包含有股份受让后因市场等因素获得的溢价,且根据行为人交易时间的不同而有可变性,显然不符合数额认定的直接性、不可变原则。

就本案而言,被告人通过代持人对D公司的股份受让完成时,即受贿既遂之时。此后股份价值的变化,受企业经营情况、二级市场情况等因素的影响,除了在未能上市的情况下由公司负责回购外,需要受贿人自行承担风险。因此,根据上述原则,对于本案犯罪金额应以受让时股份的真实价值来认定。由于股份价值的评估价在每股11.82-22.2元之间,根据就低认定原则,应以每股11.82元为受贿数额的计算基准。

2.股票抛售后所得溢价款,应作为犯罪孳息予以没收

本案中,还有观点认为,既然法院认定三名被告人分别受贿220余万元、190余万元、110余万元,那么在追缴违法所得时就只应按前述受贿金额来追缴,而不应追缴被告人上千万的全部违法所得。

笔者认为,上述观点是错误的。根据刑法第六十四条的规定,对于犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴。本案中,对股票实际卖出价格高于受让时股份价值的收益,虽不宜认定为受贿金额,但属于通过犯罪行为所得的利益,应作为犯罪孳息予以没收。具体而言,三名被告人分别收受价值220余万元、190余万元、110余万元的股权利益,抛售股票所获收益分别为2,400万余元、1,200万余元、460万余元。其中前面三项金额为受贿犯罪数额,后面三项金额为犯罪孳息,故法院判决对扣押在案的近2,000万元钱款予以没收,且继续追缴违法所得是适当的。

四、余论——中介机构账外收费行为的定性问题

本案还需注意的是,法院还认定,2012年7月至2014年1月,被告人张某利用负责D公司持续督导工作的职务便利,提供各类发票,以D公司员工马某某的名义报销,收受D公司给予的好处费共计20余万元。法院认定,张某的上述行为亦构成非国家工作人员受贿罪。由于账外收费现象在提供保荐、资产评估、审计、法律服务等中介服务的行业也有一定的普遍性,因此也引起高度关注。这里可以提出的问题是:中介机构账外收费,只是违反行业规范或行政法规,还是构成犯罪?如果构成犯罪,涉及职务犯罪、诈骗、逃税、非国家工作人员受贿等罪名,应认定何罪?该问题在法律适用上较为复杂,而且根据不同事实,结论也不尽相同。本文由于篇幅所限,无法深入探讨,这里只简要阐述基本观点。笔者认为,对于中介机构账外收费行为性质的认定,可以考虑以下几个标准:

一是看收费是否合理合规合法,以此标准可以判别一般违规与非国家工作人员受贿等罪名之间的界限。中介机构收取服务费用,一般而言,所在行业均有收费指导标准,或者行业内就相同服务有公认的收费标准,如果收费合乎上述标准,也不违反法律或行业规范,则即便在账外收费,且与职务行为存在关联,也不构成非国家工作人员受贿罪;反之,则有可能构成该罪。

二是看是否提供了真实的服务,以此标准可以区分一般违规与诈骗罪间的界限。实践中,有的中介机构工作人员,利用客户急需达到目标的心理,谎称要帮助客户打通关系,以此为由在合同之外索要所谓“搞垫”费用,但在收取钱款后占为己有。这种情况,属于通过虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,如果数额达到定罪标准,显然构成诈骗罪。如果提供了真实服务,即便服务的内容违法(如将客户钱款用于向国家工作人员行贿等),收费行为本身也不构成犯罪。

三是看所收费用的归属,以此标准可以判别一般违规与职务侵占、逃税等罪名之间的界限。在相关费用合理、也提供了真实服务的情况下,如果根据行为人所在单位的规定,费用应归属于单位所有,则可能构成职务侵占罪;如果根据单位规定属于应分配给个人的报酬,则要看是否达到逃税罪的入罪标准,如果达到则构成逃税罪,否则属于一般违法。

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