【专栏】如何界定阜兴私募事件中商业银行的托管责任?

北大金融法中心 · 零壹财经 2018-09-11 12:56:12 阅读:2437

近期的阜兴系私募爆雷事件中,如何界定商业银行作为托管人在私募基金管理中的职责,一旦发生风险事件,托管人又需承担什么责任,成为各界热议的焦点!

自美国通过《1940年投资公司法》创设基金资产的独立存管以来,这一旨在保护投资安全、隔离资产风险的制度从公募领域拓展到私募领域,被广泛运用于各类资产管理业务/产品中,成为保护投资者合法权益的一项重要机制。从实践来看,商业银行始终占据托管行业的大头,发挥着积极作用。截至2017年末,中国银行业资产托管规模达141.5万亿元,较上年增长16.06%;投资组合达19.64万个,较上年增长24.04%;托管资产占金融机构存款总量的比重和占银行业资产总额的比重分别达83.6%、57.57%,[1]托管费已成为银行表外业务新收入的重要来源。

也因此,有必要理性探讨商业银行作为托管人在私募基金管理中的权责问题,以免这种法律规制约束过轻,托管成“脱管”,助长行业以收取“通道费”获利,挫伤投资者对资本市场的信心;也防范这种法律规制问责过严,托管变刚兑,诱发银行的逆向选择和投资者的道德风险,戕害资管市场的繁荣昌盛。

一、《证券投资基金法》可适用于私募基金

2012年《证券投资基金法》修改时,打破了该法自2003年颁布以来一直以公募基金为调整对象的模式,将非公开募集基金(俗称私募基金)纳入到调整范围,后者的可投资范围也一举突破公募基金只能投资于上市交易的股票、债券及证券监管部门规定的其他证券及其衍生品种的局限,根据证监会2014年发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,拓展到“买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”,成为名副其实的“投资基金”,而不仅仅是老基金法下狭义的“证券投资基金”。

在监管理念上,公募基金面向普通百姓募集资金,《证券投资基金法》因此从基金管理人、托管人、募集与投资运作、信息披露及基金份额持有人大会等方面做出详尽的强制性规定,以更好地保护公众投资者。而私募基金主要面向具有风险识别和承担能力的合格投资者募集,在投资运作上赋予管理人更多的自由度,以彰显其专业能力和效率谋求更高收益。由此,在私募基金投资者与基金管理人、受托人的关系处理上,未直接套用法律给公募基金设定的法律框架,而是交由他们通过基金合同约定,体现当事人意思自治并为自己行为负责的规制理念。正是在这种灵活性、专业性、效率性与适度风险承担的综合作用下,我国近年来呈现出了私募投资热,特别是在创业和创新浪潮中,不少高净值投资者的资金通过私募基金的运作,直接或间接投向了未上市公司股权或资产收益权等非标资产,演绎出中国语境下“储蓄转投资”的特殊道路。

基于公募基金和私募基金的重大区别,《证券投资基金法》适用上的一个误区是将其中有关公募基金的强制性要求全盘套用于私募基金,戕害私募基金的规制本意,但更要避免滋生《证券投资基金法》不适用于私募基金这种矫枉过正的想法。作为证券投资基金业的基本法,《证券投资基金法》在总则部分,对当事人之间的法律关系、基本权责、基金财产独立性、投资者权益保障及行业监督管理等作出统摄全局的规定,是所有基金得以生存和发展的法律根基,作为被调整对象之一的私募基金,予以遵守是应有之意,也是当事人维护其合法权益的最终保障。更何况,从实践来看,诸多私募基金合同在第一条引用了《证券投资基金法》作为设立依据,合同内容不少部分参考或照抄了公募基金的相关规定,充分体现出当事人各方对《证券投资基金法》理念和规则的认同。在这个意义上,尊重当事人的选择,适用《证券投资基金法》的样板规定也就显得顺理成章。

二、托管人在私募基金管理中负有受托责任

投资者、管理人和托管人三者如何架构资产管理中的法律关系,在世界范围内并无定论,各国往往根据国情和法制寻求最具优势的法律结构,国际证监会组织(IOSCO)在其发布的《集合投资计划监管原则》中也未给出唯一答案。在汲取各国经验的基础上,我国采用“一元信托”模式来构建契约型基金中投资者、管理人和托管人三者之间的法律关系,其中投资者是信托委托人和受益人,管理人、托管人都是受托人,并通过共同签署契约型基金(信托)合同而实现。

据《信托法》起草组成员的介绍,“托管”一词属于我国上世纪末的创设,是在2001年《信托法》出台前未建立“受托人”的概念下对国外“受托人和保管人”的合称,意为“受托保管”,[2]并被《证券投资基金法》规定于第3条第二款中,即“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责”。

从《证券投资基金法》第19条和第36条的规定来看,管理人和托管人的职责各有侧重:前者主要在于运用专业能力“忠实”而“勤勉尽责”地管理、运用受托财产,后者主要在于保管资产和投资监督,以及基于这些职能和法律要求而衍生的清算交割、估值核算、信息披露、保管账册资料等。

这种职责区分实际源于功能分离的监管理念,将管理人为运作基金而统摄的全部职责分解为销售、投资、保管、核算、监督、信息披露等各个环节,并适当分工给不同机构独立行使(同时避免他们之间的关联关系和利益冲突),既可缓解信息不对称和引入监督机制,防范管理人挪用或侵占基金资产,更可帮助管理人摆脱繁冗的事务管理工作,集中优势发挥专业投资能力,为投资者创造更多价值。2012年《证券投资基金法》修改时专门引入“第十一章基金服务机构”,以及2017年基金业协会发布《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》等,都是这一监管理念的体现。当然,为更好地保护公众投资者,公募基金中“管理”与“托管”两类职责的分部门执行,成为强制性要求;而私募基金则可灵活选择,以托管人托管为根本,以基金合同另有约定为例外。从实践来看,基金合同做了托管约定的,许多是由管理人统领这项职责。

尽管管理人和托管人同为基金合同当事人和受托人,但不宜把他们理解为《信托法》第31条、第32条规定的“共同受托人”,并要求他们对第三人所负债务承担连带清偿责任。其一,《证券投资基金法》第3条第二款只规定了它们“履行受托职责”而非“共同受托”;其二,如上所述,法律规制的本意是职责分离而非合并或替代,如此才能发挥监督与制衡作用,《证券投资基金法》第35条也明确规定“基金托管人与基金管理人不得为同一机构,不得相互出资或者持有股份”。其三,从共同受托的民事行为要素分析,需要他们有共同的意思表示与共同行动或者一方的行为效果及于另一方,但显然“管理”与“托管”无法等同视之,其所引发的责任也未必一一相关,无法推导出承担连带责任的必然结论。

三、私募基金合同约定托管人权责的优先性与有限性

私募基金以彰显管理人的专业能力著称,在投资运作上更具灵活性。考虑到私募基金是向不同于一般公众的合格投资者募集,法律在如何募集和管理基金上赋予了当事人更多的自由度。因此,《证券投资基金法》在“非公开募集基金”专章中充分贯彻当事人意思自治,只对基金事务规定最低限度要求,强调基金合同的优先性,允许当事人(主要是管理人提供格式合同)在基金运作方式、托管、资产投资、收益与风险分担等方面自行定制,守住不违法违规的基本底线。

然而,基金募集、运作与管理涉及千头万绪的事务,管理人如要提供完全个性化的基金合同,其精力投入自不待言,可能最终的效果也未尽人意,这本身其实也是私人合同用于解决一般性投资问题的固有局限。也因此,管理人虽可充分自由定制基金合同,但实践中却常采用补遗的手法,填补私募基金合同的空白或不足,也即适当套用更成熟的公募基金的相关法律规定完善私募基金合同,并在此基础上进行调整或者适度变通。客观上这种操作也更能博得投资者的信赖。

需要注意的是,当基金合同未另有约定,私募基金交由托管人托管的情况下,是否允许私募基金合同限缩或调整《证券投资基金法》第36条关于托管人职责的规定?答案无疑是肯定的,这一方面是私募基金当事人意思自治的延伸使然;另一方面考察法制史,第36条从2003年《证券投资基金法》颁布之后只字未改地被沿用至今,早已烙上公募基金的深刻印记,要求全面地适用于私募基金不仅不合理,也可能降低其灵活度和吸引力,有悖立法本意。当然,这种修改应以不损害托管的基本职能为底线,不能动摇核心的保管、监督和核查功能。

四、追究银行托管责任的合理路径与限度

追究责任的正当性,在于回到责任对应的职责起点,并证成职责履行与损失发生之间必然、直接的因果关系。如上所述,私募基金由银行担任托管人的,其将根据法律和基金合同的约定履行托管职责,具体的权能包括保管资产、投资监督、估值核查等。在私募基金管理人失联而无法尽管理之责的情况下,更要尊重和遵守《证券投资基金法》区分“管理”与“托管”职责的本意,避免以托管责任替代管理责任或搞“共同受托”的连坐,混淆是非。惟有如此,才能惩恶扬善,真正地督促各市场中介归位尽责,实现用市场化而非行政化手段处置风险,形成良好循环。

当然,如果投资损失的造成是托管人渎职或者故意行为导致的,那么也不应使有过错的托管人的责任“脱法”。基于私募基金合同,投资者可以起诉托管银行,但如何证明损失与托管银行履职之间的因果关系,会是维权的最大挑战。从现有的法律规定来看,托管的职责虽有,但大多抽象而概括,即使是《证券投资基金托管业务管理办法》中“托管职责的履行”部分也不够详尽,更何况投资者作为基金运作的外部人,没有机会考察托管银行的行为并取证。因此,司法上对投资者的保护,常常对“招牌理论”下提供专业服务的金融机构,适用举证责任倒置的做法。也即由托管银行举证证明其如何依法依约履行了托管之职,投资损失即使在缺乏托管履职的情况下也会发生(否定二者之间的因果关系)等,将托管人履职的真相公开作为具体个案裁决的基础。如果认定托管有责,那么需进一步衡量这种失职对损失形成的影响程度并考虑银行收取的有限托管费,避免其最终承担的责任与预期所得严重失衡,那将有违法律正义并可能戕害托管行业。

五、托管银行在风险事件处理中的可为之处

托管人与管理人作为受托人,都对投资者负有受托责任,当风险事件发生时,托管人的这一责任并不因为管理人的失联而同步中止或终止。深究托管职责的本意,是借助独立第三方的力量确保基金资产在物理和法律意义上的安全与完整,当爆发风险时,托管职责中的投资监督和估值核算的功能下降,但资产保管和信息披露的功能却加强了。换言之,即使没有管理人,托管人也应继续承担其托管职责,为受益人的利益最大化行事,采取诸如临时止付、冻结账户等有效措施,固化法律关系并保存相关证据,避免基金资产因此进一步扩大损失,否则托管银行应为此承担相应的赔偿责任。

作为私募基金的托管人,商业银行保有基金交易、收益分配等方面的信息和资料,在发挥估值核查等功能中,更可能与基金的全部投资者建立起有效联系。风险处置贵在神速,当基金管理恶化可能导致基金合同终止及清算时,可以基于其与管理人之间除监督之外的协作关系,发挥既往的便利,商请商业银行统计投资者情况。

从《证券投资基金法》第36条的内容来看,托管人只有“按照规定”才负有召集基金份额持有人大会的职责,公募基金的托管人根据该法第83条第一款的“规定”负有该项职责,却不适用于私募基金,除非私募基金合同对这种情形做了约定。但排除托管银行这一职责的强制性并不意味着其无有可为,至少在投资者维权上,作为投资者的受托人,托管银行有义务提供托管方面的证据资料予以协助。

[1]参见“中国银行业协会发布《中国资产托管行业发展报告(2018)》”,2018年7月31日,资料来源:http://www.china-cba.net/bencandy.php?fid=42&id=17398。

[2]“访《信托法》起草组成员蔡概还”,《金融时报》2006年10月9日。

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