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【专栏】国内信用保证保险监管反思：监管仍有空白需填补

北京大学金融法研究中心 · 零壹财经 2018-06-12 10:44:49 阅读：17137

关键词：保证保险 保险监管 信用保险 债权转让

作者：严婉怡摘要信用作为市场经济活动的润滑剂，随着商业社会的发展和信用体系的完善而日益重要。伴随着经济繁荣和消费扩张的，还有日益增加的银行坏账率，以及因信息不对称导致的中小企业融资难问题。信用保险和保证保险以信用风险为保险标的，通过标准化和规模化集中风险和分散风险...

[/b] [/align]作者：严婉怡摘要 信用作为市场经济活动的润滑剂，随着商业社会的发展和信用体系的完善而日益重要。伴随着经济繁荣和消费扩张的，还有日益增加的银行坏账率，以及因信息不对称导致的中小企业融资难问题。信用保险和保证保险以信用风险为保险标的，通过标准化和规模化集中风险和分散风险，有助于减少中小企业融资成本，加强企业风险管理，有良好的社会效益。但由于基础理论研究不深，现实中也出现了诸多问题，严重影响了该险种的发展。保监会由此出台了《信用保证保险业务监管暂行办法》，对保险公司经营此险种提出了全面的要求，但该《暂行办法》在一些问题上规定尚处于空白。本文试图在界定信用保证保险的基本概念以及功能价值的基础上，围绕责任免除事由、保险责任范围以及债权转让业务，对《暂行办法》提出建议。 关键词 信用保险保证保险分散风险责任免除债权转让保理社会生活中，风险无处不在。由于风险具有客观性和偶然性，而风险的发生又会造成人们的损失，这种损失可能是巨大甚至是难以承受的。为了减少损失，加之人们追求相对安定的生活这一人性驱使，社会中便出现了集合危险进而分散和转移风险的方式—保险。保险是社会发展的产物，是以多数人的互助共济为基础，[1]以“大数法则”为依据，以对危险事故所导致的损失进行填补为目的的经济制度，具有经济补偿、资金融通和社会管理功能，是市场经济条件下风险管理的基本手段，也是金融体系和社会保障体系的重要组成部分。 一、导言 根据我国《保险法》，现代商业保险分为人身保险、财产保险。财产保险，顾名思义，便是以财产及其有关利益为保险标的的一种保险。广义的财产包括各种有形的物质财产，以及在物质财产基础上派生出的财产相关利益、责任和信用。根据保险标的的不同，财产保险被分为狭义的财产保险，即财产损失保险、责任保险、信用保证保险。财产损失保险以具体的财产物资为保险标的，如火灾保险、运输工具保险、工程保险等；责任保险以被保险人对第三者应负的赔偿责任为保险标的，例如产品责任险、职业责任险；信用保证保险则以信用作为保险标的，分为信用保险和保证保险。以上三种保险类型构成了整个财产保险体系。[2] 在我国，三大保险险种的发展并不均衡，其中财产损失保险发展最快，具体险种最多，责任保险近些年也有了迅速发展，而信用保证保险发展相对较慢，市场份额较低。此前，学界、商界和监管层对此研究都较少。2009年《保险法》修法才将保证保险明文列入到财产保险的范围之中，实务界对此类险种的性质仍存在较大争议。无论是在保险条款的设计上，还是在具体纠纷发生之后的法律适用上，均没有统一适用规范。此外，由于该险种不同于一般财产保险，在合同条款设计、风险控制、费率厘定等方面对技术要求更高，风险较大。由于基础保险理论研究薄弱，操作管理不当，实践中出现了大量纠纷。例如自汽车信贷保证保险开办以来，近半数保险公司的平均赔付率高达100%，个别的保险公司甚至达到了500%，保监会不得不于2004年印发《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》要求保险公司重新制定贷款条款费率。保证保险被打入冷宫。但商业环境的变化为信用保证保险迎来了暖春。银行坏账率增加凸显了商业信用之重要性，技术进步又使得构建完善的社会信用体系成为可能，政府职能之转变也使监管层关注通过市场化手段来满足社会管理和公共服务需求，“”下的经济形势又亟待创新的商业产品以助力改革。正是在这样的背景之下，监管层开始关注这类保险险种。2009年，保监会发布《促进汽车消费贷款保证保险业务稳步发展的通知》，要求保险公司在风险可控前提下开展车贷险。[3]2017年7月11日，保监会印发《信用保证保险业务监管暂行办法》（以下简称《暂行办法》），统一和细化了立法，为该业务的健康发展创造了条件。此次出台的《暂行办法》回应了现实中存在的种种问题，但在一些条款设计上仍有商量的余地。本文的第一部分将简单介绍信用保证保险的基本概念，第二部分将结合实务中出现的问题对《暂行办法》提出修改建议。 二、信用保证保险的概念与种类 信用保证保险是以信用风险为保险标的的保险，根据经济领域的不同，分为国内信用保证保险和出口信用保险；根据法律关系主体的不同，分为信用保险和保证保险。出口信用保险作为财政部主导下的政策性保险，[4]该险种以国家财政作为支撑，政策性较强，发展较为稳健，研究也较为深入，与国内信用保证保险有较大不同，不在本文所讨论的“信用保证保险”的范围之内。 （一）信用保险的概念与种类 信用保险是指权利人作为投保人向保险人投保，如果权利人因为义务人不履行义务而遭受经济损失，保险人应当按照保险合同规定赔偿权利人，即被保险人通过缴纳保费将可能因义务人不履行义务而使自己遭受损失的风险转嫁给保险人。在信用保险中，权利人既是投保人，也是被保险人。信用保险是典型的财产保险，与财产损失保险、责任保险构造相似。自《保险法》立法伊始便被写入其中。从类型来看，国内商业信用保险包含（1）赊销信用保险，是指在各种形式的延期付款或者分期付款中，卖方（销售商或者制造商）向保险人投保，由保险人承保买方信用风险；（2）预付信用保险，是指在货物买卖中，买方向保险人投保，由保险人承保卖方瑕疵履行的信用风险；（3）企业贷款信用保险，是指在借贷合同中，债权人（一般为银行或者其他金融机构）向保险人投保，由保险人承保债务人的信用风险；（4）个人贷款信用保险，是指在金融机构对自然人放贷时，向保险人投保，由保险人承保个人信用风险；（5）信用卡保险，是指在信用卡业务中，商业银行向保险人投保，由保险人承保持卡人的信用风险。[5] 以赊销信用风险为例，实践中的操作流程如下：首先，投保人填写投保单，提出投保申请；其次，保险人审核投保单并据此签发保险单，在接到申请之后，保险人会对履约义务人的信誉、能力和资金等方面做出进一步评估，并审批相应的责任限额。信用保险单一般包括保险条款、费率表、信用额度申请审批表等文件；再次，保险人向被保险人签发保单之后，被保险人就其保险合同项下的信用销售，为不同的履约义务人申请不同的信用限额，保险人会结合进行限额审批，超过该限额的信用额度保险人不予赔付；最后，被保险人向保险人逐笔申报保险合同项下的实际销售，被据此缴纳保险费。公式为：保险费=信用销售额*相应的保险费率。[6]为防止“柠檬车”效应，一般要求被保险人将其所有以商业信用方式的销售按照销售额进行全部投保。 （二）保证保险的概念与种类 保证保险则是指义务人作为投保人向保险人投保，如果由于义务人的行为导致权利人遭受经济损失，在义务人不能补偿权利人损失的情况下，由保险人替代义务人补偿权利人的经济损失。在保证保险中，义务人是投保人，权利人为被保险人。[7] 保证保险包括：1、确实保证保险，当义务人不履行义务而使得权利人遭受损失时，由保险人承担赔偿责任或者给付保险金的保证保险，具体分为（1）合同保证保险，常见的工程履行合同保证保险、投标保证保险、预付款保证保险、维修保证保险，在建筑工程领域比较常见；（2）贷款保证保险，包括个人消费贷款保证保险、机动车辆消费贷款保证保险、个人购房抵押贷款保证保险、企业贷款保证保险，与金融机构的贷款发放存在关联关系；（3）存款保证保险，当吸收存款的金融机构破产的时候，存款人可以从保险人处得到赔偿；（4）司法保证保险，包括诉讼保证保险、受托保证保险；（5）特许保证保险；（6）产品保证保险，承保产品责任保险保单项下不被承保的、被保险人因制造或者销售的产品质量有缺陷而产生的赔偿责任；2、诚实保证保险，主要为保障用人单位（雇主）的合法权益而设置，包括公务员保证保险、职位保证保险等。[8] 保证保险与信用保险相似，都需要经过填写投保单、审查资信状况以确定保险费率等，但有几处明显的不同。首先，在保证保险中，保险人一般会要求投保人提供反担保，在保险事故发生之后保险人可以向投保人追偿；其次，保证保险的保险费一般按照担保金额的一定百分比的收取。[9] 三、对《暂行办法》的修法建议 信用保证保险以信用风险为保险标的，若运用得当，不仅能够通过集中和分散风险，提高金融稳定性，还能够通过有效的保险条款、风险控制等降低坏账率，改善商业环境。此外，保险公司潜在的保险责任在借贷合同中起到了事前承诺的作用，能够发挥保险增信作用，以降低企业尤其是中小企业的融资成本。然创新常常伴随着风险。在实践中，一些保险公司内控管理不完善，有些保险公司改变产品性质，出现了超额承保、拆分保单期限、违反保险原理承保等，行业的再保支持不充分，条款设计粗放，资信审查不充分，进而导致费率厘定不合理，严重阻碍了该保险业务的发展。通读《暂行办法》，不难发现监管层主要是基于风险控制的考虑制定了该办法，性质上倾向于金融监管法，而非如《保险法》一般属于商法范畴。《暂行办法》分为总则、经营规则、内控管理、监督管理和附则五部分，除了第一章对信用保证保险的含义做出了规定，其他几章几乎都是对保险公司的要求，对于信用保证保险操作的基本内容则没有做出规定，例如当事人的权利义务关系、责任免除问题、可保风险等，也未点明两种保险的核心业务要点。可以理解为其上位法为《保险法》，未规定的部分可适用《保险法》。但需注意的是，信用保证保险具有特殊性，在一些问题上若径直适用《保险法》可能是错误的，甚至会动摇其合法性根基。尤其是赔偿范围的确定以及责任免除事由的设计上，信用保证保险较为特殊，因此本文将对这两个问题进行集中的探讨。此外，本文还将讨论《暂行办法》对现有业务的可能影响。 （一）赔偿范围 一般来说，在信用保证保险中，保险人会审批责任限额，保险人只在该限额内承担赔偿责任。而在保证保险中，保险人也会根据投保人的资信状态、提供的反担保、抵押、质押的内容来确定赔偿范围。立法中有必要对赔偿义务的范围进行总括性的规定，规定哪些损失不属于保险人的赔付范围。根据《保险法》的相关规定，在财产损失保险合同中保险人所负担的赔偿义务的责任范围一般包括保险标的所遭受的实际损失；必要的、合理的施救费用；为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要、合理的费用。[10]不同于一般财产损失保险，信用保证保险的保险标的是信用风险，而信用风险发生之时的实际损失不是物理性的，而是基于双方法律关系，法定的或者约定的请求权，这一请求权的具体数额有较大的不确定性，因而要对其进行限制。即使存在责任限额，责任的范围仍然会影响到最终的赔偿额，因而有必要予以讨论。 1.间接损失 根据民法相关学说，直接损失是指对于受侵害的法益本身的损害，间接损失指的是结果损害。[11]在信用保证保险中，法益是权利人对于义务人的债权，存在着两类损失以及与之相对的两类请求权。一类是指本金及其利息损害，另一类是因违约行为而导致的进一步损害，可能是事前约定的违约金，也可以是事后确定的违约责任。前一类为直接损失，后一类为间接损失。由于信用保证保险的核心在于集中风险和分散风险，其风险的范围应当具有确定性，若将间接损失也列入到赔偿范围之内，不利于该业务的标准化。因为间接损失要在个案中进行认定，不确定性较大，实际理赔难度也大，可予以排除。 2．惩罚性责任 违约责任除了补偿性责任之外，还可能存在赔偿性责任。例如汽车消费贷款保证保险，企业贷款信用保险等，这一类业务往往会规定逾期利息、罚息等。这些派生出来的赔偿责任具有一定的惩罚性质，若将惩罚性质的赔偿责任转移到保险人身上，无疑增加了保险人的负担，也容易打击保险人与此类金融机构合作的积极性，因此惩罚性赔偿责任也不宜纳入到保险公司的赔偿范围之内。从实践中来看，《洋保险公司分期付款购车合同履约保险条款》、《安邦财产保险股份有限公司个人汽车消费贷款履约保证保险条款》、《机动车辆消费贷款保证保险》中保险人的赔偿范围均为未偿还本金以及贷款利息，也证明了此点。这或许是考虑到罚息、违约金是对投保人的惩罚，若将此种赔偿责任也列入到赔偿责任范围之内，将无法督促债务人积极履行债务的；且若将此部分计算在内，会导致保险费率提高。在现阶段，将罚息、违约金等进一步的赔偿责任排除在外，有一定的合理性。当然，罚息、违约金为事先可确定的损失，若在实践中，保险公司愿承保此类风险，法律也不宜禁止，可交由市场来决定。 3.免赔率 免赔制度是保险人用来降低经营成本、控制经营风险的一项技术手段，通过设定特定的免赔率，可以促使被保险人更加谨慎地看护自己的财产，减少损失发生概率和损失大小。通过科学地设定免赔限额，能够合理地在保险人和投保人（被保险人）之间分配风险，从而帮助保险人避免无效率的小额赔偿过多的情形，降低理赔成本，还能够在一定程度上防范道险，防止保险市场萎缩。[12]信用保证保险作为一种特殊的财产保险，道德风险相对于其他险种更大，且正处于探索和发展的阶段，应当要求保险公司在保险条款中涉及免赔率，一定数额之内的损失保险公司不予赔偿。 4.小结 综上，保险人的赔偿范围不包括因义务人不履行义务所造成的（1）逾期利息、罚息、违约金以及其他赔偿金；（2）间接损失；（3）按保险单载明的免赔率计算的免赔额。 （二）责任免除条款 合理设计责任免除条款是信用保证保险发挥分散和转移风险的重要一环。测算风险不仅要对履约义务人的资信状态以及其他能够反映风险状况的因素进行全面审查，还需要对可保风险进行清晰的界定。根据《保险法》及相关法律规范，保险人在（1）投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率；（2）投保人、被保险人或者投保人故意制造保险事故；（3）被保险人或者受益人在未发生保险事故却谎称发生了保险事故；（4）投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任时可以解除合同，不承担赔偿责任。此外，保险人对（1）保险事故发生之后因未收到及时通知而导致保险事故的性质、原因、损失程度无法确定的部分；（2）保险事故发生后夸大的损失；（3）因保险标的转让导致危险程度显著增加而发生的保险事故；（4）合同有效期内因未及时通知保险标的危险程度显著性增加而发生的保险事故均不承担给付保险金的责任。综上，一般而言，在事前事中影响风险测算的事由、事后影响定损的事由以及可能产生道德风险的事由被排除在可保风险之外。信用保证保险业务颇有几分担保的意味，在立法上也可借鉴《担保法》的相关规定。根据《担保法》第三十条规定，若主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使得保证人在违背真实意思的情况下提供保证，保证人不承担民事责任。此外，保证合同具有从属性，如果主债务消灭，则保证债务也随之消灭。结合《保险法》和《担保法》的责任免除条款来设计信用保证保险的免责条款是有必要的。有些条款可以直接适用于信用保证保险，例如投保人因故意或者重大过失违反如实告知义务，但部分免责条款不能当然适用。基于信用保证保险的特殊性，或还需设计另外的责任免除事由。 1.履约义务人“故意”制造保险事故 《保险法》中将投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故作为保险人免除赔偿责任的事由之一，而在信用保证保险之中，保险标的是履约义务人的信用风险，该信用风险的发生是否可以理解为履约义务人“故意”而为？值得一提的是，保证保险之所以被质疑不是保险而是保证，很大程度上是因为在一些学者看来，其将履约义务人未按期履行义务的“故意”行为纳入了承保范围，[13]因而不符合保险的一般原理，这一问题应当在立法中予以回答。本文认为所谓“故意”制造保险事故中的“故意”不是有意的意思，不能理解为只要保险事故的发生能够在一定程度上被投保人、被保险人所控制就是“故意”。例如，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》，如果道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，或者被保险人故意制造道路交通事故的，则保险人不承担保险责任。但自然发生的交通事故仍被认定是可保的，即使交通事故在一定程度上能够被肇事者所控制。因而，本文认为，保险法中所指的“故意”实际上排除的是恶意，是指投保人、被保险人恶意地通过积极作为或者消极不作为的行为，具有相当性地导致了保险事故的发生，且其对行为可能发生的结果存在认识。在实践中，是否存在主观恶意要通过行为来进行认定。考虑到在实践中保险公司往往要求义务人提供反担保，即在业务中存在抵押品。本文认为，可以对“故意”行为进行分类，一类是投保人恶意逃债的行为，或者恶意损害债权人债权的行为，此处可以借鉴《合同法》上债的撤销权以及不安抗辩权的行使场景，例如债务人转移财产、抽逃资金，或者放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产，而债权人怠于行使其撤销权；另一类是投保人恶意减少抵押物价值的行为，[14]例如恶意导致抵押物价值减少，低价转让抵押财产等。从标准来看，这些故意行为使得债务人的财务状况不具有一般性地恶化，从而有害债权，但这并不是自然经营中可评估的信用风险。应当将这些行为识别作为恶意行为，并通过责任免除条款予以排除。正确识别保险事故在此问题上也同样重要。在信用保险中，若履约义务人不能履行合同义务，应经过一定的等待期，民法上的“违约”不直接导致保险法上的赔付，即只有履约义务人被认为没有能力履行时，才能认定发生了保险事故。例如在机动车辆消费贷款保证保险中，一般是购车人连续3个月未履行或者未完全履行购买机动车借款合同所约定的还款义务，贷款人根据购买机动车辆借款合同规定宣布贷款全部到期后，投保人仍没有在规定期限内履行还款义务时，才被视为发生了保险事故。即，若仅仅是非恶意的一时无法还款，保险公司不承担赔偿责任。 2.基础合同无效、被撤销 在肯定信用保证保险的保险属性的前提下，一般能够推导出保险合同是独立的合同，而不像一般担保具有附属性，这是现阶段的主流学说。[15]根据《担保法》的规定，当主债务消灭之时，担保债务作为从债也随之消灭，这能够防止债权人双重得利，从而在法秩序上保持正当性。由于保险合同具有独立性，因而不能简单地认为债务合同或附属合同（以下简称“基础合同”）无效、被撤销或者解除，保险合同也当然无效。但当这样情形出现之时，也似乎不能认为保险人当然地承担保险责任。本文认为，应当合同无效、被撤销的发生原因来判断是否属于免责事由。 （1）基础合同无效 《合同法》第52条前四项包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益而导致合同被依法认定无效的，一般来说都存在双方恶意的问题，或者违反了国家利益或者社会利益，应当认为该合同所确定的债权债务关系是不值得保护，因而保险人不应当承担赔偿责任。需要注意的是，双方恶意串通损害第三人利益，此处的第三人应当包括保险人在内，如果双方通过虚假的合同来欺骗保险人承保，则保险人也当然地不应当承担赔偿责任。《合同法》第52条第五项，即因为违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的，应当认为若保护此合同则可能导致某些强制性规范被规避，因而也不应当进行保护。 （2）基础合同被撤销 因重大误解、显失公平或者一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使得对方在违背真实意思的情况下订立的合同依照《合同法》第54条可被撤销，撤销之后因为该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，有过错的一方赔偿对方因此受到的损失。根据此规定，合同撤销之后，可能会产生不当得利返还请求权和损害赔偿请求权。本文认为重大误解与显失公平一般是因为缔约过程中意思表示出现了问题，而不是发生在履约阶段，那么投保人在投保之时就应当知道此情形之存在，如果认为保险人在这种情形下还需要承担赔偿责任，那么投保人就可以通过订立保险合同，隐瞒真相，获得潜在的保险金赔偿请求权。而后在保险有效期内撤销合同，通过司法判决获得基于《合同法》第54条所规定的损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权，实际效果就是投保人将确定性的风险（如果符合第54条的规定）转移给了保险人，并不符合保险的原理，因而在基础合同被撤销的时候，保险人也不应当承担赔偿责任。 3.基础合同被解除 不同于合同无效或者被撤销是由于合同本身的问题，例如意思表示瑕疵，违反公序良俗等，合同被解除是因为在合同履行过程中出现了某些事由而赋予当事人终止合同权利义务的救济途径。相对于无效或者可撤销事由来说，解除的事由的发生在一开始是不确定的，这与合同被撤销的事由在时点上和确定性上是不同的。用数学的语言来表述，若基础合同在保险合同有效期内一直有效，债务人的违约风险为x%，保险人可以综合风险来确定保险费率，结合责任限额或者担保限额就可以计算保险费；[16]若该基础合同在有效期内因为某种原因而导致权利义务终止，且该种情形的发生概率可以测算，保险人同样可以通过确定责任限额来确定保险费率。因而关键不在于在保险有效期内基础合同是否有效，而在于保险事故的发生概率是否可以测算。合同的解除分为约定解除、协议解除和法定解除，解除之后的法律效果是尚未履行的终止履行，已经履行的当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。从请求权的角度来看，仍然是不当得利返还请求权和损害赔偿请求权，对应直接损失和间接损失。同上，仅讨论不当得利返还请求权。对于合同解除时，保险人是否要承担赔偿责任应当分情况讨论。在约定解除中，一般在合同中存在解除条件，在解除条件成就时，当事人可以解除合同。若该解除条款为保险人所明知，解除后的赔偿责任也是明确的，保险人可以承保。在协议解除中，由于事先不存在解除条件，这种解除的任意性较大，若当事人在保险合同有效期限内可以任意地解除该合同，实际上是增加了履约义务人不能履行义务的风险。举例说明，在一般的分期付款买卖合同中，买方每一段合同期限内的付款义务是较轻的，而合同一旦解除，双方互负返还义务，卖方所需要返还是其在此前阶段接受的所有价款加上同期存款利息，这无疑增加了风险。且协议解除是事后行为，是债权人与债务人相互博弈的结果，保险人无法预计此种风险，故而原则上应当将协议解除的情况作为责任免除事由。在法定解除中，解除理由包括不可抗力、预期违约、迟延履行主要债务经催告在合理期限内仍未履行，迟延履行债务或者其他违约行为导致合同目的不能实现。按照相同的逻辑，后三者本质上还是信用风险，如果违约方并非基于恶意而不履行合同义务，则该情形本就应当在保险人的承保范围之内。而若因为不可抗力，则实际上并非信用风险，对于该种风险是否承保，也依赖于保险人在测算风险时是否将这种较小概率发生的风险计算在内。总的来看，这些情形不存在违反保险原理或者鼓励背信的问题，但在一定程度上扩大了风险，本质上是赔偿义务的提前和加速发生，不需要一概免除，而可以将选择权交给保险人。保险人也可以针对这些情形设计更为精细的责任条款、理赔事宜，来保护自身。 4.基础合同未实际履行 这一情形类似于保险欺诈，本质上是保险标的的不存在，因此保险人无须承担赔偿责任。 5.贷款信用保证保险的特殊问题 保险通过规模化和标准化来集中和分散风险，而在信用保险中较为常见的是贷款信用保证保险。保险公司首先通过资信调查，即调查被保险人的资信状况、还款期限、被保险人以往的赔付记录、同类风险的保险损失统计、支付方式等测算风险，接着通过信用额度的审批确定最高赔偿责任额，最终达到赔偿额度*风险发生概率=保险费。在贷款信用保证保险中，金融机构和保险公司均会对履约义务人的资信进行调查。因此，在实务中也出现了争议，如果被保险人（金融机构）违反《商业银行法》和《贷款通则》没有对投保人进行资信调查或者未按照程序进行贷款审批的，此时保险人是否应当承担赔偿责任？从业界来看，保险公司一般都会将被保险人未进行资信调查或未按照规定程序进行贷款审批作为责任免除事由。从学界观点来看，存在争议，一些学者认为法院不得支持保险人以被保险人未进行资信审查或者审查不严为由而不承担给付保险金责任的主张，也有人认为除非另有约定，否则保险公司不赔偿损失。[17] 本文认为，保险机构介入到贷款领域是风险共担的一种机制。若采用信用保险的方式，则实质上是商业银行通过保险这一种方式将自身风险分摊到整个行业；若采用保证保险的方式，则是中小企业为了获得更多贷款机会支付的成本，即中小企业通过保险这一种方式让社会分摊了因为信息不对称而导致的融资成本。融资成本高一方面是因为中小企业自身财务制度不规范、信用缺失，另一方面也是信用体系不完善导致的信息不对称的结果。[18]当然，违约率的降低并不能简单地通过风险的分摊而达到，必须要通过保险公司和金融机构之间的合作、对借款方的风险控制等方式来达到。从这一点来看，贷款合同的规定与保险合同的规定都应当有利于促成这一目标的达成。因此，保险公司是否要对银行的审批瑕疵承担赔偿责任，实际上是保险公司在或者应当在资信审查中的角色所决定的。如果认为保险公司应当进行全面审查，那么一旦风险发生，保险公司自然应当承担责任，而不因第三者的审查不严作为自身的抗辩理由，如果认为保险公司不应当进行全面审查，或者认为没有理由期待保险公司进行全面审查，那么银行审查不严时，保险公司至少可以免除部分责任。而保险公司的“应然”角色则要从制度效率的角度予以考虑。首先，保险公司进行资信调查的目的是厘定保险费率，在一定程度上存在重合。要求保险公司向商业银行一样进行全面审查在制度上是不效率的，应当认为保险公司在很大程度上可以信任商业银行的审查结果。其次，从规定所可能产生的结果来看，如果规定银行审查不严时，保险公司仍然要承担赔偿责任，则在信用保险中，银行很有可能消极怠惰，放松监管，而将风险转移给保险人，可能使得保险行业不堪重负，对于坏账率的减少也是有害无益的；同样在保证保险中，商业银行审查不严也会导致保险公司在确定风险时出现偏差，这都增加了保险公司的负担，不利于行业的健康发展。最后，从信用保证保险的发展阶段来看，尚还处于乱象迭生的成长阶段，让保险公司承担过重的责任，不利于行业的健康发展。总体来看，在信用保险中，保险公司无疑不应当为商业银行的错误行为买单；但在保证保险中，保险公司收取的保费实际上是中小企业为了获得贷款而不得不支付的对价，如果规定保险公司不承担赔偿责任，则最终的受害方其实是中小企业。由于在保证保险中，保险公司可以通过要求投保人提供反担保、再保险的方式来分散风险。让保险公司在一定比例内承担赔偿责任并没有不合理地增加行业风险，同时还能够帮助中小企业融资，激励保险公司积极地提升风险控制的能力。从实践中来看，在贷款保证保险合同中通常都约定多项责任免除条款，例如由于银行对借款人信用审查不严所导致的损失保险人不承担赔偿责任。[19]这说明即使法律没有规定，在现实的商业安排中保险人和金融机构也已经就权利义务相关事项做出了规定。这么一来，这类责任免除事由似乎交由市场来探索，而不需要立法进行统一的强制性的规定，或者可以指导性地规定，“除非另有约定，保险公司在商业银行未尽审查义务的时候不承担赔偿责任”。 6.小结 通过以上分析，结合《保险法》的规定，可以将保险人的责任免除事由概括如下：（1）债务人转移财产、抽逃资金，或者放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产，或恶意减少抵押物（如有）价值；（2）投保人与被保险人签订的基础合同被依法认定无效、撤销或未经保险人书面同意解除、未实际履行的；（3）未经保险人同意，投保人、被保险人擅自变更债务合同或其担保合同，实质上增加保险人风险的；（4）在贷款信用保险中，被保险人违反《商业银行法》和《贷款通则》等相关规定未对投保人进行资信调查或未按照规定程序进行贷款审批的；（5）在贷款保证保险中，除非另有约定，被保险人违反《商业银行法》和《贷款通则》等相关规定未对投保人进行资信调查或未按照规定程序进行贷款审批的。 （三）对现有业务的影响 《暂行办法》第二章规定了对经营信保业务的保险公司的要求，包括偿付能力充足率、自留责任余额、合理厘定基础费率、[20]不得承保的业务、业务规范、网贷信保业务的特别规定等。总体来说提高了经营信保业务的保险公司的门槛，这与此前车贷险因为风险事件突出、赔付率过高而被全面叫停，以及当前环境下业务水平低、操作不规范的风险环境有关，体现了保监会的审慎监管精神。下文将着重讨论《暂行办法》对现有业务的影响，反思其合理性，并提出修法建议。根据《暂行办法》第8条规定，保险公司不能为（1）类资产证券化业务和债权转让行为；（2）非公开发行债券业务，以及主体信用评级或者债项评级AA+以下的公开发债业务；（3）保险公司的控股股东、子公司以及其他关联方的融资行为（其他关联方的资金融出行为除外）；（4）其他禁止承保的行为承保。第四项为兜底性规定，故只分析前三项。类资产证券化业务在法律上没有相关规定，不能够穿透底层风险，资金安全性较低；非公开发行的债券业务有许多是规避了监管的要求，存在较大的风险；债权转让业务也存在着较高的风险。由于信用保证保险承保的是信用风险，因而正确评估底层风险非常重要，而以上这些业务的透明度不高，底层风险难以评估。在监管环境和监管能力较弱的当下，对其进行限制确有合理性。但应当注意到此类业务的开展与监管环境以及市场环境有关。对于类资产证券化业务和非公开发行的债券业务随着监管进步将来应当得以放开，而对于债权转让业务，《暂行办法》的态度显得过于强硬，且其语义也并不清晰，在中小企业融资难的背景之下，讨论此类业务的现实意义较强，故下文将进行深入分析。 1.债权转让的一般含义 从民法的角度来看，债权转让的一般含义是指在不改变债权的内容而将其移转与他人的法律行为。[21]债权让与可以促进资金流动，通过代物清偿的方式作为债权回收的手段，也可以作为权利质权起到担保的作用等。因债权转让具有以上功能，这种基础的民商事交易结构也被大量地运用在金融领域。结合金融领域的相关实践，此处所指的“债权转让”主要指的是应收账款保理。 2.应收账款保理 应收账款保理，是指权利人将应收账款转让给金融机构，当应收账款到期日后约定时间范围内不能全额付款时，保理商在其核准额度内的应收账款承担买方信用风险的商业行为。保理业务本质上是应收账款转让，即债权转让。实践中存在两类应收账款融资业务，一类是保理，一类是质押贷款。从《暂行办法》的规定来看，保监会禁止的是“债权转让”，但没有禁止“权利质押”，即仅禁止保理业务，不禁止质押贷款业务。为何保监会的态度在两类融资形式上存在差别？这种差别合理吗？是否应当在控制风险的前提下适度地放开应收账款保理业务？与质押贷款业务相比较，两者差别如下：第一，法律性质不同，应收账款保理的法律性质是债权让与，原债权人完全退出债权债务关系，受让人成为新的债权人；在应收账款质押中，基础合同的当事人没有发生变化，金融机构或者商业机构是质权人。第二，法律地位不同，应收账款保理中，受让人可以直接向买方（应收账款债务人）催收款项；应收账款质押中，质权人应当先向卖方（应收账款债权人）主张权利，在不能履行的时候才有权向买方主张，收取款项多退少补。第三，法律后果及风险不同，在无追索权保理中，受让人完全承担买方信用风险；应收账款质押中，机构不承担买方信用风险。[22]简单来说，保理业务的信用风险包含底层资产的风险，而权利质押贷款中则不包含。结合近些年来应收账款保理业务近几年的发展情况，或许可以解释保监会的审慎态度。近些年，由于单据造假行为多有存在，基础资产权属不清，发生了大量欺诈行为，应收账款保理融资的坏账率较高，导致不良贷款风险扩大，而今在经济下行的大环境下，保理业务增长放缓，风险暴露，压力加大，内外诈骗事件频发，存在较大风险。银行保理如此，商业保理也并不乐观。针对这一情况，银监会于2013年出台《关于加强银行保理融资业务管理的通知》，2014年出台《商业银行保理业务管理暂行办法》均强调商业银行要关注底层资产的质量，不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款以及因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权开展保理融资业务。在这样的背景之下，监管层对此类业务采取更为审慎的态度有一定道理，但径直将其列入“负面清单”之中不免有懒政之嫌。第一，从制度价值来看，信保业务可以降低中小企业融资成本。若禁止保险公司承保此类业务，与当前全面深化改革，缓解中小企业融资难，降低企业成本的大环境不符合。2017年出台的《小微企业应收账款融资专项行动工作方案（2017-2019）》第六部分“优化企业商业信用环境”明确指出“积极推进信用担保、信用保险机构参与应收账款融资业务，协助确认应收账款真实性，合理控制应收账款的风险。人民银行逐步向开展应收账款融资业务的非银行融资机构开放征信系统。”相关指导意见也指出要通过发展信用保证保险业务来解决中小企业融资难问题。《暂行办法》的规定与当前制度宗旨是相互冲突的，不利于解决中小企业融资难融资贵的问题。第二，解决风险宜疏不宜堵，因存在风险而一棍子打死是因噎废食。认识风险并且通过制度的优化以积极地回应风险，提升监管能力，优化行业生态才是控制风险的最优手段。诚然，应收账款保理存在较大的风险，底层资产透明度较低。但这并非保理业务的原罪，而应当通过适当的监管予以控制。2013年《关于加强银行保理融资业务管理的通知》强调前中后台管理、统一业务标准、区别控制业务风险点、制定保理融资的负面清单等。2014年《商业银行保理业务管理暂行办法》确定“权属确定，转让明责”的原则，规定了商业银行风险管理的具体要求。第三，保险机构参与保理业务并不会不当地扩大风险，反而可能通过商业银行、商业保理公司与保险机构之间的合作降低风险。首先，可以通过责任免除条款，若应收账款基于不合法基础交易合同、寄售合同等保理业务的负面清单，商业银行或者商业保理公司未尽到审查义务等，则保险机构无须承担保险责任；其次，可以通过设置免赔额等，防止商业银行过度地将风险转移给保险公司，从而形成交叉感染。再次，可以加强保险公司与商业银行或者商业保理公司之间的信息共享，发挥各自的管理优势来有效地防范风险。最后，让保险机构介入到应收账款保理业务之后能够倒逼监管的进步，市场风险能够督促监管机构提高自身的监管水平，从而促进行业的健康发展。综上，制度的追求，应收账款保理业务的日益规范，以及替代性风险控制方式的可行性都表明将债权转让业务列入“负面清单”并非明智之选。放开此类业务并加强风险控制，方能让信用保证保险更好地实现其制度价值。 3.抵押类业务 上文分析得知保理被包含在负面清单之内，而质押贷款则被排除在外。但在实践中，质押贷款这一业务模式之中也可能存在着债权转让问题。即，借款人向商业贷款公司抵押贷款，后该商业贷款公司将其对借款人的债权转让，是否属于《暂行办法》中规定的债权转让行为？本文认为，《暂行办法》区别对待保理业务和质押贷款业务的原因在于风险是否包含底层资产的风险。前述业务模式中债权转让这一行为并没有改变底层资产，也没有增加额外的风险，因而不宜将其作为《暂行办法》所规定的“债权转让”行为。但若抵押权无法实现变更，则可能扩大风险。在这一前提下，需讨论抵押权的变更登记问题。根据抵押权的从属性特征，若非法律另有规定或者当事人另有约定，则抵押权随债权一并转让，该变更是否需要进行抵押变更登记，这一问题在实践中有较大的争议。如抵押物为动产，则依据《物权法》《担保法》的相关规定，其设立采登记对抗主义，举重以明轻，若为变更，自然也不以登记为生效要件。秉承从债随主债转移，便可得出抵押有效的结论。若抵押物为不动产，不动产抵押物权的变动一般采取登记生效主义，法律另有规定的除外。《合同法》、《物权法》、《担保法》规定抵押权随着主债权的转让而随之转让的情形。结合来看，问题在于抵押权的转让是否经登记生效。背后的问题是—抵押权转让是基于法律行为还是基于法律规定发生的物权变动？若为前者，登记并非生效要件。《合同法》、《物权法》、《担保法》没有明确抵押权发生变更时是否需要变更登记，但《土地登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》以及《不动产登记暂行条例实施细则》规定应当办理抵押权登记，[23]《房屋登记办法》第45条也对此进行了较为细致的规定。最高院在审理案件中，[24]认为“债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”[25]地方法院在处理此类案件中没有统一的标准。[26]在以往的不动产登记实践中，如果当事人因主债权转移而要求办理抵押权转移登记的，登记机构通常是要求转让主债权的人即抵押权人先办理抵押权的注销登记，然后由抵押人与受让抵押权的人共同申请一个新的抵押权的登记。[27] 本文的结论是未办理变更登记不影响抵押权的实现，原因如下：从民法原理来看，法律规定抵押权具有从属性，这一变动应理解为法律规定。债权转让是双方意思表示合意导致的权利义务的变动，但随之转移的抵押权并非如此。抵押权的从属性转让不需要经过抵押人的同意。由于法律行为的核心是意思表示，缺失了这一点很难认为抵押权的从属性转让是法律行为。以功能主义视角来看，债权之转让依照债法原理只需要通知债务人即对其生效，而不需要经过债务人的同意，而抵押权之存在也往往是受让人受让该债权的重要原因之一，若要求该抵押权经变更登记才在新的权利义务人之间生效，则相当于为增加了债权转让的成本，使得债务人之同意在某种程度上能够阻止交易之达成。这并不利于商业社会通过应收账款管理来促成资金融通；在不动产登记制度尚未完善的当下，要求每一笔债权转让都需要对抵押状态进行变更登记，不符合效率的要求。综上，本文认为承认抵押权的从属转移，有利于发挥融资效果，保护债权人，发挥抵押物权的担保作用，促成交成。当然，权属状态与登记不一致毕竟不是人们所追求的效果，我国应当进行提高不动产变更登记的效率，实现登记簿册和实际权属状态的一致性，提高公示公信力。 四、结语 本次《暂行办法》的出台主要站在风险控制的角度上进行了框架性的规定，但一些规则仍须细化。本文从保险原理以及金融稳定性的角度，分析了责任免除条款以及赔偿责任范围，并对现有的保理业务进行分析，认为监管层面可以在严控风险的基础上为信用保证保险涉足保理业务提供可能。考虑到信用保险和保证保险虽均以信用风险为保险标的，但在实践操作、制度功能以及风险因素上有较大不同，或许可以在新的立法中第二章和第三章的位置，对这两个险种进行单独规定，使得概念更为清晰，也能够更好地统一实践，促进行业的创新发展和良性发展。更或许可以在总结实践经验的基础上，随着金融信用体系的完善和金融市场的稳定发展，在适当的时机出台规章及以上法律规范对此险种作为更为细化的规定。 [1]公元前2000年，地中海一带就有了广泛的海上贸易活动，为使航海船舶免遭倾覆，最有效的解救办法就是抛弃船上的货物，以减轻船舶的载重量。为了使得被抛弃的货物能够从其他受益方获得补偿，当时的航海上提出了一条共同遵循的原则：“一人为众，众为一人”，这就是著名的“共同海损分摊”原则。该原则最早体现了海上保险分摊损失，互助共济的原则。 [2]乔林、王绪瑾：《财产保险》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第3~5页。 [3]《车贷险的前世今生》，载中国汽车报网：http://www.cnautonews.com/jxs/hsc/201609/t20160914_492685.htm，2017年10月4日最后访问。 [4]出口信用保险起初由中国出口信用保险公司专门经营，后来公司、中国公司、财产保险公司与中国大地财产保险公司作为试点商业保险公司涉足该险种的短期险市场。参见《财政部关于引入商业保险公司开展短期出口信用保险业务有关问题的通知》《中国人民保险公司短期出口信用保险业务管理规定》。 [5]曾鸣：《信用保证保险研究》，上海财经大学出版社2009年版，第30~35页。 [6]乔林、王绪瑾：《财产保险》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第373~374页。 [7]同上，第9页。 [8]陈百灵：《保证保险合同研究》，对外经济贸易大学博士学位论文，第22~28页。 [9]曾鸣：《信用保证保险研究》，上海财经大学出版社2009年版，第138页。 [10]李玉泉主编：《保险法学—理论与实务》（第二版），高等教育出版社2014年版，第205页。 [11]例如，直接损害指的是对于身体的损害，与之相对，间接损害指的是没有挣得工资之类减少的收入。参见韩世远：《合同法》（第三版），法律出版社2011年版，第105页。 [12]丁大巍等：《最优免赔额定价分析》，载《保险研究》2009年第8期。 [13]施卫忠、王静：《保证保险与保险——保险法与担保法的交错》，载《当代经济法学研究》2008年第3期。 [14]在保证保险中，保险公司往往要求投保人提供抵押品，且只赔付抵押品不能清偿的部分。 [15]任自力：《保证保险法律属性再思考》，载《保险研究》2013年第7期。 [16]曾鸣：《信用保证保险研究》，上海财经大学出版社2009年版，第36~37页 [17]施卫忠、王静：《保证保险与保险—保险法与担保法的交错》，载《当代经济法学研究》2008年第3期。 [18]巴曙松、游春：《我国小微型企业贷款保证保险相关问题研究》，载《经济问题》2015年第1期。 [19]李文中：《小额贷款保证保险在缓解小微企业融资难中的作用—基于银、企、保三方的博弈分析》，载《保险研究》2014年第2期。 [20]财产保险费率是财产保险费与保险金额的比率，由基础费率和附加费率两部分组成，基础费率用于保险事故发生后进行保险金的赔付，计算依据是损失概率，根据保额损失率或者保险财产的平均损失率计算，保额损失率是一定时期内赔偿金额与保险金额的比率。参见王绪瑾：《财产保险》（第二版），北京大学出版社2017年版，第93页。 [21]韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第56页。 [22]同前引，第14页。 [23]《土地登记办法》第四十四条规定，经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。同时，《城市房地产抵押管理办法》第三十七条也明确：“抵押权可以随债权转让，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”另外，《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条规定：“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。” [24]详见（2014）民申字第1725号、（2015）民申字第2040号、（2015）民申字第2494号案件。 [25]中国人民最高法院（2015）民申字第2040号，载中国最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-11034.html，2017年10月7日最后访问。 [26]马玉龙、许建添：《最高院与地方法院的分歧：债权转让后，抵押权是否需要办理变更登记》，载申骏律师事务所：http://www.sunjunlaw.com/sdian_mb.php?article=507，2017年10月6日最后访问。 [27]程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2011年版，第442页。

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