【专栏】海外数字金融项目，能否在中国宣传销售？
肖飒 · 零壹财经 2021-08-19 13:34:58 阅读：6381
最近在短视频和朋友圈经常可以看到华人或洋人技术咖宣扬创造了某种很cool的项目，如何颠覆传统金融操作，达成高收益。那么，在海外合规性暂无定论的项目（或合规项目）可否在中国招揽客户或招聘代理商呢？
01 域外成立数字金融项目可以摆脱国内法的管辖吗？
（一）海外主体民事责任的承担
2020年最高法《涉外民事关系法律适用法司法解释》第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；标的物在中华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
对于涉外民事法律关系的处理，我国采取的是当事人约定与法律规定相结合的方式。具体来说，在实体法适用方面，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，亦即最主要的与该合同有密切联系的地点。例如，对于侵权责任的认定，在当事人没有约定的情况下，法院可能优先适用侵权行为地法律；对于不当得利问题的法律适用，在当事人没有约定的情况下，法院可能优先适用共同经常居所地法律或不当得利发生地法律。在程序适用方面，除当事人可以书面协议选择管辖法院以外，《民事诉讼法》第265条规定，如被告在中华人民共和国领域内没有住所，而合同又在中华人民共和国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，则可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。
基于此，如果海外主体在海外成立数字代币基金会等项目，再通过该基金会吸收中国公民的投资，此时其涉及的民事合同的履行应当属于涉外民事法律关系。在一定条件下，中国公民可以就相关的民事纠纷向中华人民共和国境内的法院提起民事诉讼，在没有约定的情况下，法院也可以依据我国《民法典》等民事实体法规定，对当事人民事责任的承担问题进行认定。
（二）海外主体刑事责任的承担
海外DeFi等项目是否会受到我国刑事法律管辖的问题，涉及到我国《刑法》有关属地管辖、属人管辖，和保护管辖的规定。
就属地管辖来说，《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的外，都适用我国刑法。”在犯罪地的确定上，我国普遍采取“遍在说”，即认为行为地和结果地都是犯罪地，行为和结果只要有一项发生在本国，就属于本国领域内犯罪。在共同犯罪中，只要有一部分行为——无论是共犯行为还是正犯行为——发生在我国领域内，就应适用我国刑法。基于此，数字金融项目如果在国外对境内发行，吸收境内居民资金，其犯罪地仍视为在中国境内，可以对其进行追诉。
就属人管辖来说，《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，亦无论罪行轻重和侵犯对象，原则上都适用我国刑法。基于此，如果中国籍人员在中国海外设立数字金融项目进行融资，其行为仍将受到我国《刑法》的规范。在其行为符合犯罪构成要件的情况下，我国仍可对其进行刑事追诉。
就保护管辖来说，《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”根据该规定，如果外籍人员在中国境外设立数字金融项目，并吸收定居在境外的中国公民的资金，且其行为依据我国刑法和当地刑法均构成犯罪的，我国仍可以依据保护管辖原则对其进行刑事追诉。当然，对于这类案件，由于境外取证困难，且受到引渡条约的限制，保护管辖的适用在实践中难度较大，但这并不意味着我国对于这类案件的刑事追诉完全无能为力。首先，我国可以通过最高司法机关向犯罪地外国最高司法机关提出刑事司法协助请求，要求外国予以司法协助以实现我国刑事管辖；其次，我国可以通过外交或领事途径予以外交保护，向外国主管当局提出严正交涉；最后，当犯罪嫌疑人进入中国境内的时候，我国可以根据保护管辖原则而不受妨碍地行使管辖权。
（三）海外主体是否会受到行政处罚？
一般来说，行政监管的范围仅限于我国境内，但随着跨境金融业务和数据流通快速发展，我国行政监管的范围也存在着扩大化的趋势。
根据我国新《证券法》第2条要求：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。” 从数字金融项目发行代币可能涉及的分红权、收益权、投票权等具体权益种类角度，不排除未来监管机关将特定类型的数字金融项目认定为证券发行。在这种情况下，如果该项目对中国境内市场秩序或投资者合法利益保护产生不利影响，则监管机关仍可以依据《证券法》的规定，对其进行监管、处罚。
02 域外成立数字金融项目如何合规
根据上述梳理，我们认为海外设立的数字金融项目在法律风险的防控上仍不可掉以轻心。在其运营的过程中，应重点关注以下几点：
第一，在中国境内存在业务活动的海外数字金融项目应提前做好合规准备。由于我国对于数字金融的政策较为严苛，数字金融项目极有可能涉及非法吸收公众存款罪、非法集资罪、组织、领导传销活动罪等刑法罪名，为避免基于属地管辖原则而受到我国公安司法机关的刑事追诉，海外数字金融项目应尽可能避免将其业务延伸至中国境内，或在开拓业务之前详细了解中国法律规定，保证项目合规。
第二，中国籍公民在海外开展数字金融项目仍应关注国内刑法的相关规定，避免因其融资行为违反我国刑法规定而受到追诉。
第三，外国籍公民在海外开展数字金融项目吸收境外中国公民的资金，应同时关注国外刑法和国内刑法的相关规定。如果其行为依据中国法律和犯罪地法律均应受到刑罚处罚，则我国公安司法机关仍可能依据保护管辖原则对其进行追诉。
第四，数字金融项目在运营过程中涉及合同签订、民事纠纷处理等问题的，应尽可能提前对法律适用和管辖问题作出约定，以避免因法律适用问题而使自己在民事纠纷解决过程中陷入被动。
第五，向中国公民融资的数字金融项目，应关注国内政策的动态，以避免因国内监管范围的扩大，而使自己陷入政策风险之中。
03 写在最后
近年来，海外政策对于DeFi等数字金融项目的宽容性和灵活性吸引了大量国内团队赴海外发展业务。许多外籍人员开发的海外数字金融项目，也存在吸收中国公民资金的情况。从我国的现有规定来看，“海外成立”并不能完全成为数字金融项目运营的“挡箭牌”。在特定情况下，其行为仍会受到我国国内法的规制。提前了解国内政策、熟悉国内法律、完善合规体系，是海外数字金融项目在运营过程中需要强化的工作。
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