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【专栏】违规助贷，构成高利转贷罪吗？

肖飒 · 零壹财经 2021-08-10 17:44:44 阅读：5715

关键词：助贷 商业银行 贷前审核 高利转贷罪

目前，我国在监管层面支持银行金融机构与助贷机构合作发放互联网个人消费贷款（不含校园贷），允许为商业银行提供借款人推荐、签约辅助等方面的辅助服务，同时通过限制合作范围等方式进行规制，禁止商业银行将贷款发放、本息回收等核心业务环节外包给助贷机构。有观点认为助贷机构为商业银行提...

目前，我国在监管层面支持银行金融机构与助贷机构合作发放互联网个人消费贷款（不含校园贷），允许为商业银行提供借款人推荐、签约辅助等方面的辅助服务，同时通过限制合作范围等方式进行规制，禁止商业银行将贷款发放、本息回收等核心业务环节外包给助贷机构。有观点认为助贷机构为商业银行提供贷前审核、贷款发放、本息回收业务的行为，可能构成高利转贷罪。本文对此进行分析。

现行法对助贷机构业务范围的限制

2017年12月，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室联合发布的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》，首次提及了助贷并明确助贷的业务边界、消除现金贷业务出现的灰色地带，并强调金融机构不得将授信审查、风险控制等核心业务外包。该通知第3条规定，“（一）银行业金融机构（包括银行、信托公司、消费金融公司等）应严格按照《个人贷款管理暂行办法》等有关监管和风险管理要求，规范贷款发放活动。……（三）银行业金融机构与第三方机构合作开展贷款业务的，不得将授信审查、风险控制等核心业务外包。‘助贷’业务应当回归本源，银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。”

2020年7月，银保监会颁布了《商业银行互联网贷款管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”），根据《暂行办法》，商业银行在开展互联网贷款业务中，可以与第三方机构合作开展营销获客、共同出资发放贷款、支付结算、风险分担、信息科技、逾期清收等方面业务，这些合作机构包括但不限于银行业金融机构、保险公司等金融机构和小额贷款公司、融资担保公司、电子商务公司、非银行支付机构、信息科技公司等非金融机构（第4条）。值得注意的是，该《暂行办法》明确指出了商业银行不得外包给合作机构的业务范围，包括：（1）授信审批、合同签订、贷款支付、贷后管理等核心业务环节操作外包（第3条、第8条）；（2）除共同出资发放贷款的合作机构以外，商业银行不得将贷款发放、本息回收、止付等关键环节操作全权委托合作机构执行。（第51条第2款）

助贷机构超范围与商业银行合作核心业务，是否构成高利转贷罪？

从商业模式上看，一些助贷机构除了给金融机构提供借款需求的导流服务外，有的与银行签订了《深度合作协议》，提供包括单独或与金融机构共同完成贷前审核，代为贷款发放与本息回收，与金融机构签署了《担保合同》或《回购协议》，约定助贷机构在借款人逾期不还款时承担连带担保责任或回购义务。显而易见，该等服务明显属于《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》与《暂行办法》禁止商业银行外包的行为。有观点进而认为，助贷机构的上述行为实质上是发放贷款的行为，构成高利转贷罪。

飒姐法律团队持相反观点，上述对于转贷的理解超出了一般语义的涵摄范围，不符合罪刑法定原则。

根据《刑法》第175条，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，构成高利转贷罪。本罪的行为要件是套取金融机构信贷资金后，再高利转贷他人的。从文义解释来看，转贷的意思是先取得贷款，再另行出借给第三人。核心是以借款人身份取得金融机构信贷资金，再以贷款人身份将信贷资金出借给借款人，在此过程中，高利转贷罪的主体先后具备了借款人与贷款人的身份。

全国人大常委会法工委刑法室组织编写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》指出，“本条（指刑法第175条）所说‘套取金融机构信贷资金高利转贷他人’是指编造虚假理由，从银行、信托公司、农村信用社、农村合作银行等金融机构获得信贷资金后又转贷给第三人。”即认为需要先获得银行机构的信贷资金，再转贷给第三人。

《贷款通则》（中国人民银行令【1996年2号】）第二十条“对借款人的限制：……六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。”从《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定的高利转贷行为，也可以看出，在民法上的高利转贷行为，需要先作为借款人套取取得贷款，再出借给借款人。“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。”

而在前述的助贷机构与商业银行合作的商业模式中，助贷机构既非借款人，也非贷款人，不是贷款合同的签订主体，其提供的代为发放贷款、代为接受本息的服务，不属于《刑法》第172条规定的“转贷”，因此不符合高利转贷罪的构成要件。

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