P2P行业监管前瞻（二）：谈客户资金第三方托管
本文为刘思平向零壹财经投稿，作者系P2P网贷行业研究人士，联系邮箱sping012@163.com。
虽然P2P行业划归银监会监管已经确立，但监管细则迟迟未能出台，行业前景的不明朗不免影响投资者的信心。9月底，银监会创新监管部主任王岩岫所提出的P2P行业监管“10条思路”，明确：“P2P机构不能持有投资者的资金，不能建立资金池”；此外，“要落实实名制原则，投资人与融资人都要实名登记，资金流向要清楚”，“避免违反反洗钱法规”。近日，央行分管互联网金融领域的副行长潘功胜也表示：“在网络借贷领域，平台本身不得搞担保，不得归集资金搞资金池，不得非法集资和非法吸收公众存款”。
事实上，对于P2P平台不能搞资金池是整个行业都明确共知的，但大多数平台却是在打擦边球，平台的借贷资金与其自有资金没有实现有效隔离，助长了跑路事件的频繁发生。本文将先对客户资金第三方托管的概念及意义进行阐述，而后结合P2P行业的托管现状讨论由谁进行托管的问题，最后再通过对比证券市场的客户结算资金第三方存管以及英、美P2P企业的客户资金托管机制，对具体如何进行客户资金第三方托管展开讨论。
什么是“客户资金第三方托管”？
客户资金第三方托管，指的是资金流不经过管理人（P2P企业）的银行账户，而是通过第三方托管人进行，由托管人负责资金的保管、清算、投资监督和信息披露等。资金第三方托管使得客户资金的所有权、使用权和保管权分离，尤其是在管理人和托管人之间形成相互制约的机制，从而避免管理人挪用客户资金或者未按照合约使用资金进行投资。
客户资金为什么要进行“第三方托管”？
假如借贷双方的资金流经过了P2P平台的账户，投资者进行投资时资金要先汇入平台账户再由平台账户转给借款人，借款人还款时资金也要先汇入平台账户再由平台账户转给投资者，这时平台的账户便成为了资金池。由于借贷资金流经了P2P企业的账户，缺乏有效的监管，这就为平台挪用客户资金提供了方便，助长了诈骗和跑路事件的发生。此外，P2P企业搞资金池容易触犯“非法集资罪”（包括非法吸收公众存款和集资诈骗），为法律所明文禁止。
据网贷之家数据，截止今年11月27日，全国共有问题网贷平台266家，经整理归类后，可看到最主要的表现为“提现困难”（115家）、“诈骗”（63家）和“跑路”（39家）三类。即使“诈骗”、“跑路”是平台本身就打着恶意欺诈、圈钱走人的主意，蓄谋已久，资金第三方托管所起到的作用相对有限；但对于“提现困难”，如果不是出现借款人的严重违约或逾期，则在客户资金第三方托管的情况下是可以避免的。也就是说，客户资金第三方托管机制旨在防止平台挪用客户资金，是保护投资者资金安全的第一道防火墙，尽管功能仍不够强大，但却不可缺少。
我国P2P行业的托管现状：有其名，无其实
尽管多数P2P企业都宣称进行了资金第三方托管，但实际上往往是有名无实，并没有真正实现债权转移和资金流的分离。传统的资产托管主要是与商业银行合作进行，而目前国内P2P平台与商业银行的合作模式可分为三种：
第一种，银行仅对平台的风险准备金进行托管，当需要对投资者进行赔付时，银行会根据与平台的协议，自动动用风险准备金偿付投资者，但借贷资金并不受银行托管。这是当前最广泛的合作模式。
第二种，P2P企业在银行开立对公结算账户，作为平台运营资金监管专户，与企业的其他账户隔离。由银行提供资金定向支付管理功能，平台不能以转账和提现等方式挪用托管账户的资金。但尽管相比第一种模式有了很大的改进，但这种模式下托管账户仍挂在P2P企业的名义下，因此尚存在较大风险。
第三种，借贷双方均在银行开户，实现全部借贷资金交由银行托管。银行按照指令进行资金划转，实现资金流在投资人和借款人之间的直接流动，与P2P企业的账户独立分离。在这种模式下，即便平台倒闭，对投资者的资金也不会产生严重影响。
前两种都不是真正意义上的托管，只有第三种才是，这也是在证券市场等普遍采用的托管模式。
不过，尽管传统的托管主体是由商业银行担任的，但目前大多数P2P企业是与第三方支付机构合作进行资金托管的，例如汇付天下便已经与超过400家的P2P平台开展了托管合作。这种模式与上述P2P企业和银行合作的第三种模式本质上相同，即投资者和借款方分别在第三方支付开通自己的IPS账户，平台也在第三方支付开通商户号，但只能做资金解冻和退款两种操作，而不能执行转账与提现操作。若借款项目募集成功，资金会通过投资者的IPS账户进入借款人的IPS账户；若募集失败，则投标资金会直接退回到投资者的IPS账户。不过，与商业银行相比，第三方支付机构缺乏法律规章规范，对金融风险的把控能力也有所欠缺，是否有足够的托管能力还有待检验。
客户资金由谁托管？商业银行VS第三方支付
资产托管本来就是商业银行的传统业务之一，包括了证券投资资金托管、信托资产托管、社保资金托管、企业年金托管等多个种类。按理说，银行从事资金托管不仅有着巨大的优势，而且名正言顺，但真正去做P2P客户资金托管的商业银行却是寥寥无几，反而是第三方支付机构异军突起，成为了主力，不免让人感到费解。
笔者认为商业银行迟迟未做P2P借贷客户资金托管有两个主要原因。首先，是法律风险。以证券公司客户交易结算资金第三方存管业务为例，该业务是商业银行与证券公司合作按照《证券法》和其他法律法规要求，为投资者提供的客户交易结算资金管理服务，也就是说商业银行从事证券公司客户交易结算资金第三方存管业务是有法可依的。而P2P行业在这两年才得到迅速发展，今年才明确将P2P划归银监会监管并将P2P企业定义为信息中介，直到现在监管规章仍然还未出台，银行从事P2P借贷资金托管缺乏明确的法律规范指引，面临法律风险。
其次，在于成本问题。P2P借贷的是依赖互联网技术而发展起来的，其目的在弥补传统金融领域的不足，以更好地服务于小微企业及社会公众，因此P2P借贷交易具有小额、分散、高频的特点，商业银行需要更高的成本去管理，但P2P借贷通过借贷双方的直接对接降低中间成本、本质上不允许有太高的托管成本和管理成本，因此商业银行通过托管收费所能获得的相对利润有限。
在P2P借贷客户资金托管上，商业银行与第三方支付机构双方各有短长。P2P借贷是依赖于互联网技术而发展起来的，其意图在于避开传统金融机构以削减中间成本，实现借贷双方的直接对接。与传统的资产托管业务相比，交易具有小额、分散、高频的特点，而投资者和借款人也往往散布在五湖四海，并且由于P2P平台众多往往是一个投资者在多个平台出借。从这方面看，第三方支付作为互联网金融的产物，对互联网有着更强的运用能力，与商业银行相比能以更低的成本、更高效率地实现资金托管。
不过，互联网金融，就其本质来说仍是金融而非互联网。商业银行相比第三方支付更理解金融的内涵，能够更好地把控风险，对反洗钱、反欺诈等也有着更强的监控力，而且长期以来从事资产托管业务，并有相应的法律条文规范，因此从资金安全的角度和监管层面上看，会更有优势。
小结：第三方托管可能更多地需要商业银行参与
当前P2P行业缺乏监管和自律，平台跑路事件频繁发生，既不利于行业长远发展，也损害了社会公众利益、破坏社会稳定。客户资金第三方托管旨在防范平台挪用客户资金，是保护投资者利益的第一道防火墙，建立和规范行业的资金托管体系必不可缺。
在托管主体的选择上，综合效率和安全两方面，笔者认为在资金第三方托管可能更多地需要商业银行的参与。但并不是说第三方支付就不能进行资金托管，而是需要出台相应的条例进行规范，对第三方支付托管的资质、风险隔离、信息披露等要有严格的要求。
证券市场是如何做第三方托管的？
证券买卖采用客户交易结算资金第三方存管的模式，由证券公司负责投资者的证券交易、股份管理以及清算等，而由存管银行负责管理客户交易结算资金管理账户和客户交易结算资金汇总账户，向客户提供交易结算资金存取服务。
根据《证券法》规定，“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理”、“证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。”。指定的商业银行为证券公司开立客户交易结算资金汇总账户，用于客户证券交易交收资金的划付，并在总账户下为每个客户建立管理账户，用以记录客户资金的明细变动及余额。客户交易结算资金汇总账户以证券公司名义开立，但其全部资金为客户所有。客户、证券公司、指定商业银行通过签订合同的形式，明确具体的客户交易结算资金存取、划转、查询等事项。客户交易结算资金的存取，全部通过指定商业银行办理。
投资者开立A股账户，就有一个股票账户和一个资金账户，分别由证券公司和指定商业银行管理。当投资者购买股票时，证券的交易和清算由证券公司负责，而资金的划拨则由商业银行负责，实现了证券转移和资金流的分离。《证劵法》明确规定，“禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。”
英国的托管机制：隔离账户（Segregated Account）下100%安全保障
英国是P2P网贷的起源地，发展至今已有40多家网贷平台，截止今年第三季度行业累积出借18.9亿英镑，行业集中度高，主要由Zopa、Funding Circle、RateSetter和MarketInvoice四家P2P企业主导。
在今年3月6日，英国金融行为监管局（FCA）发布的《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》，并与4月1日开始生效。根据《监管规则》，借贷类众筹融资平台的客户资金管理应当遵守客户资金管理规范（Client Assets sourcebook，CASS）的相关条款，并声明无论P2P公司采用何种模式，在公司从投资者那里接收资金但尚未转给投资者的这段时间，平台可以短暂地持有资金，但无论这段时间有多短，公司都必须严格遵守客户资金规范进行隔离和操作。
根据客户资金管理规范，“除非CASS 5.5特别允许外，公司必须将客户资金与自有资金进行隔离”，公司一旦接收到客户资金就必须立即转入到隔离账户中，并只能按照相应条款及合约进行操作。有资格进行托管的包括：中央银行、《资本充足指引》（CRD）的信用机构、授权的其他外国银行、合格的货币市场基金。如果公司倒闭，则隔离账户里的资金将首先用于偿付投资者的赔偿要求，只有存在剩余的情况下才会将资金用于其他用途。也就是说，即便P2P平台倒闭，一般情况下投资者是可以顺利拿回资金的。这与我国证券投资领域的托管政策一致。
以英国P2P企业Funding Circle为例，该平台是英国P2P金融协会的创始会员之一，专注于向中小企业提供贷款，平台的出借人不仅包括一般居民，还包括了英国政府、市政委员会、大学、金融机构等。Funding Circle将投资者在平台的资金都存放在巴克莱银行的客户隔离账户里，并受到金融服务补偿计划（FSCS）的保护，平台只能按照相关条例和合约进行资金划转，并需对资金流进行记录。在极端情况下，若公司倒闭或破产，则平台上建立的借贷关系依然有效，所有的未偿还贷款将转移到第三方服务商——Link Financial Outsourcing Limited，由其代为从借款方接收还款资金并分发给投资者，而投资者存在平台上的资金也会由巴克莱银行在14个工作日内分发到各个投资者的银行账户里。
美国的托管机制：分离账户（Separated Account）难挡平台破产风险
美国P2P行业基本处于双寡头垄断格局，由Lending Club和Prosper两家主导，两家平台的贷款发行总量分别超过了62亿美元和20亿美元，目前主要受到证券与交易委员会（SEC）及消费者金融保护局（CFPB）的监管。SEC侧重于通过联邦和州的证券登记和强制信息披露条款对投资者进行保护，而CFPB则侧重于通过消费者金融服务和金融产品保护相关条例对借款人进行保护。
美国监管部门将P2P借贷平台定性为债券交易商，而不是信息中介，P2P企业需要遵守《1933年证券法》。根据美国证券法，企业需要将客户资金存入分离账户进行托管，与其自身经营资金分离。然而，尽管也是第三方托管，但分离账户机制与英国的隔离账户机制有着相当大的区别。存放在隔离账户里的资金，在英国FCA的监控下，所有权属于客户；而存放在分离账户里的资金，属于公司的负债，是存放在公司在银行另外开的一个账户里，只是和其自身的其他账户分开而已，尽管名义上资金属于客户，但在法理上这个账户仍是属于公司名下。
因此，在英国的隔离账户机制下，如果公司倒闭了，投资者可以很快地拿回来资金；而在分离账户机制下，一旦公司倒闭了，分离账户里的资金会被列入清算，由会计师列出债权人的优先级，再经过法律程序逐个补偿，这将是一个相对漫长的过程且很难说投资者最终能拿回多少。
以全球最大的网贷平台Lending Club为例，该平台将投资者的资金交由富国银行托管。托管后投资者的钱存放在分离账户中，与平台的其他账户分开，平台无权占有，并受到美国联邦存款保险公司（FDIC）的保护。不过借款人还款时，资金会先转入公司账户上，在这一段时间内会和公司资金混在一起，造成风险敞口。Lending Club承诺收到还款的四天内将钱打入投资者账户，并与Portfolio Financial Service Company签订协议，若在此期间平台破产，则后者可以在五天内继续服务现有借款，将还款转给投资者。然而，一旦Lending Club倒闭，其所有资金将全部被冻结，投资者只能作为企业的债权人按照破产法来寻求补偿。
小结：从严规范，保障投资者资金安全
为保护投资者的权益，对平台借贷资金进行第三方托管，从而避免P2P企业搞资金池进行非法集资或挪用客户资金等，已是大势所趋。通过对比英国、美国的P2P行业资金托管机制，以及我国证券投资的客户结算资金第三方存管，笔者认为鉴于我国与英国均将P2P企业定义为信息中介，而且我国传统的资产托管模式也与英国的隔离账户机制一致，因此将以证券公司客户结算资金第三方存管为参考、建立英国式的客户资金第三方托管机制。
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