悬于P2P网贷平台颅顶的“非法吸收公众存款罪”

　　“达摩克利斯之剑”的典故出自古希腊的一个历史故事。公元前四世纪，虽然叙拉古王迪奥尼修斯建立起了政权，但是迪奥尼修斯深感自己统治地位并不稳固。有一次他向朝臣达摩克利斯谈了这个问题，达摩克里斯却奉承道：“作为一个拥有权力和威信的伟人，您实在很幸运。”于是，狄奥尼修斯提议次日与达摩克里斯交换一天身份。在次日晚上举行的宴会中，达摩克利斯非常享受成为国王的感觉。当晚餐快结束的时候，他不经意地抬头才猛然注意到王位上方有一把仅由一根马鬃悬挂着的利剑，达摩克里斯吓得立即表示再也不想得到这样的“幸运”。此时，迪奥尼修斯说道：“这把利剑就是每分钟都在威胁国王的危险象征，至于国王的幸福和安乐，只不过是外表的现象而已。”

 

　　毫无疑问，“达摩克利斯之剑”的典故旨在表明，眼前繁荣与安宁的背后可能存在着危险与不安。因此，当P2P网络借贷（Peer-to-Peer Lending）服务行业借助互联网蓬勃的势头在我国发展、兴盛的当下，P2P网贷平台万万不能忽略那根由纤细马鬃缠绕起来的达摩克利斯之剑——非法吸收公众存款罪。

 

　　《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 

　　鉴于如此，P2P网贷平台开展网络借贷服务时，平台一定要把专门针对本罪的预防方案置于风险防控体系的核心位置，这是因为P2P网贷平台的若干业务在外在形式上似乎非常吻合非法吸收公众存款罪的构成要件。P2P网贷平台只有在行为上不触犯非法吸收公众存款罪——这柄悬于颅顶的达摩克利斯之剑，才能确保P2P网贷平台这份事业在法律层面的基本安全。

 

　　然而，P2P网贷平台毕竟不是顶级的律师事务所，P2P网贷平台的风险防控岗位也颇为缺乏经验老成的高级律师。那么，P2P网贷平台的风控体系究竟应当怎样设计以预防非法吸收公众存款罪呢？“知彼知己，百战不殆”。其实，防止非法吸收公众存款罪这柄达摩克利斯之剑跌落，P2P网贷平台首先应当研究缠绕着这柄达摩克利斯之剑的纤细马鬃——这便是通过研究非法吸收公众存款罪的认定标准——即怎样防止这根纤细的马鬃断裂，防止P2P网贷平台的营业行为涉嫌本罪。至于弦断剑落之时，则是我们刑事辩护律师应当登场的时候了。

 

　　让我们来谈谈缠绕着这柄达摩克利斯之剑的纤细马鬃吧，即非法吸收公众存款罪的认定。

 

　　（1）“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的四条红线。

 

　　违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 

　　以上四条“红线”，笔者分别做以下解读与提示。

 

　　首先谈“非法性”的红线。非法性，是指违反国家金融管理法律规定规定吸收资金，一般表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形吸收资金两种形式。由于P2P网贷平台充当着“中介居间人”的角色，依照法律规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，因此，P2P网贷平台具有考察借款人的相关资质的义务。P2P网贷平台不得在明知借款人未经有关部门依法批准吸收资金或借用合法经营的形吸收资金时仍向其提供服务募集资金，P2P网贷平台自身不得建立资金池，不得进行自我融资等行为，则可以认定为具备“非法性”。

 

　　其次谈“公开性”的红线。由于互联网具备公开性的特点，P2P网贷平台肯定是一个公开而开放的平台，因此，P2P网贷平台务必保持“信息中介”之属性，为借款人、贷款人达成借贷合同提供机会，撮合、促成合同成立。否则，P2P网贷平台一旦利用自身的地位进行自融或明知委托人非法吸收公众存款而予以提供帮助，则无可避免地吻合非法吸收公众存款的“公开性”特征。

 

　　复次谈“利诱性”的红线。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”，如果P2P平台承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式向投资人还本付息或者给付回报，则可能触碰该条红线。P2P网贷平台在开展业务时，一定要注意吸引投资人投资的“有偿性”与“承诺性”的营销策略存在危机，误存网贷平台定位偏误的侥幸心理。

 

　　最后谈谈“社会性”的红线。这主要包含两个内容，一是P2P网贷平台目标对象的广泛性；二是P2P网贷平台目标对象的不特定性。相信互联网早已催生了网站浏览者系属广泛而不特定的多数人，因此，P2P网贷平台应当就“合格投资人”制度进行合理设计，以防止触碰“社会性”的红线。

 

　　（2）以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任的标准。

 

　　P2P网贷平台的经营行为如果具有下列情形之一的，会被以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

 

　　说了这么多，相信聪明的P2P网贷平台已经领悟到了问题的到本质：那柄达摩克利斯之剑其实是掌握在自己的手中。如果P2P网贷平台自己扯断这根本来就纤细的马鬃造成悬于颅顶的达摩克利斯之剑跌落，那就真是你方唱罢，我们做刑事辩护的律师一方登场了。