中伦律师事务所权益合伙人路竞祎：不良资产证券化发行存在哪些法律问题

观点零壹财经零壹财经 2017-11-09 阅读：4293

关键词：权益 不良资产 资产证券化 法律

本次会议意在整合贷后处置相关的各方机构，为行业搭建合作沟通平台，探索贷后处置的新模式。

从2016年起，中国整体经济下行压力仍较大，经济发展进入，随着“三去一降一补”战略的深入推进，经济结构调整取得一定成效，国民经济持续平稳发展。受国际国内经济金融形势的影响，中国贷后处置行业出现了新的变化和特点。

此外，由于互联网金融、消费金融等新型金融模式的快速发展，导致相关风险不断积累。据专家分析，2017年下半年由于政策不断收紧及可客群不断下沉，贷款质量会进一步恶化，贷后处置市场将迎来爆发式的增长。

基于此，零壹财经与览雨科技于11月9、10日两天联合举办中国贷后风险管理及资产处置峰会。本次会议意在整合贷后处置相关的各方机构，为行业搭建合作沟通平台，探索贷后处置的新模式，包括贷后处置市场及政策解读、金融科技及大数据对于不良资产处置的助力、不良资产包定价及交易、细分领域（汽车金融、融资租赁、小微企业贷、信用贷）贷后处置模式、行业投资机会等。

会议邀请中伦律师事务所权益合伙人路竞祎登台发表主题演讲。路竞祎表示，通过证券化方式处置不良资产还是新兴市场，需要通过一系列法律手段进行规范化发展。

以下为速记原文：

路竞祎：

感谢主办方邀请我讲不良资产证券化法律问题，通过证券化方式处置不良资产也是刚刚开始的市场，对于这个市场面对的法律问题，前期跟大家简短的分享，会对大家有一些帮助。今天分四个部分，重点在第四个部分跟大家进行间接。

不良资产证券化政策背景， 2016年1月11日全国银行监督管理工作会议上开展不良资产证券化和不良资产收益权利转让试点，2016年2月份央行发布结构增效益的若干意见，第七点讲到探索开展不良资产证券化试点，2016年确定六家银行开展不良资产证券化试点，2016年14单试点我们参与其中11单提供相关的法律服务。截至目前据不完全统计，8—9家银行发行不良资产证券化产品，其中一家银行发行多单的情况。

主要的交易结构图，大家需要做证券化的时候要掌握，因为不良资产证券化我们通过特殊固定信托发行产品，投资者其实拿到信托收益权，我们通过交易文件和主体之间安排，构建出来证券化产品。大家可以看到，这里边主体都是非常多的，但重要还是围绕受托人，因为它作为特殊固定载体管理人，发起人把他持有的不良资产委托受托人设立特殊固定信托，不良资产变成信托资产，通过这样结构实现不良资产和发起脱离结果，受托人和资产服务机构和资产顾问签署资金保管协议，在证券兑付方面在中债登签订协议，和正常不良资产证券化相比多乐顾问角色和流动咨询机构，主要次级证券持有人担任，因为他投资次级，对于基础资产和回收情况有所了解，所以作为资产顾问在目前结构主要知情权和咨询建议，他没有像资产服务机构直接处置回收的权利，而流动性处置机构因为现金流回收有很大的不确定性，给优先投资者兑付的时候按照期限兑付收益，对收益部分进入资产当期回收率不足，会有这个机构提供流动性保障。

不良资产选择，不良资产大家知道关注、次级、损失三大类，关于不良资产转让的限制，根据金融企业批量转让管理办法三条规定10户以上可以，2017年报道10户变3户，我没有找到原始的初始文件，可能大家做资产处置、收购比我更了解一些，批量资产转让方面有限制条件，第四项个人住房贷款、购车贷款、信用卡透支这些不能通过批量转让卖出去，但是证券化里边，这些可以自己证券化，作为投资者通过交易的安排，通过证券化渠道拿到个人贷款这类不良贷款。不良资产出售都需要经过评估，因为银行都是国有企业，根据企业国法和金融企业国有资产评估暂行办法都需要评估，在证券化交易里边比较特殊的一个，信用卡证券化、信用卡不良资产证券化里边因为整个评估对现金流历史回收情况做一个分析，在不良的信用卡没有评级机构，对资产进行分层这样方式对资产进行定价。

刚才说到不良资产证券化采用特殊信托的结构，所以基础资产符合信托的条件，包括合法所有、可以确定也可以流通转让的财产，具体选择方面，是要求对于同一借款人的贷款全部入池，在交易当中也可能遇到，除了贷款之外还有贸易融资票据类资产，因为它在银行报表目录贷款一大类，这一类可以作为证券化资产。有特殊的资产就是无物抵债资产，根据物不同的性质进行不同的协议，双方当事人达成新的何以，就是以新的双方达成以物抵债协议入池，如果双方以物抵债只是代物清偿结果，还是原来方式入池。如果已经取得判决法律文书可不可以入池？因为它是经过法院判决的债权，如果把这类债权从银行转移信托的话，银行需要向受托人交付文书并且通知债务人，从实际执行当中可以由受托人变更执行主体去重新执行申请，也可以受托人继续委托银行催收，把处置结果、回收款项交付受托人。这是以物抵债没有取得所有权情况下，通过债权设立信托方式，如果以物抵债协议下边已经取得资产所有权，这时候债权已经研究实物资产，这类资产成普通只要交付就能转移所有权资产，还有需要登记才能转移所有权资产，为什么有这个区别？因为设立信托条件不一样，如果像动产或者证券不需要做登记，受让方就可能取得，在协议约定就可以实现基础资产转移，如果需要登记才能转移所有权例如不动产和股权，根据信托法规定这类资产需要办理登记之后，应当办理信托登记，没有办理信托登记应该补办，没有办理登记之托不发生效益，这类资产不能合法有效设立信托，所以这类资产从基础资产剔除的。

还有不良资产涉及最高额抵押债权进行转移的时候，因为不动产登记暂行实施细则对不同情况下怎么办理登记有不同的方式，大家也需要关注。如果转让方和受让方仍然共享转移权，办理一般的协议，最高额抵押权变更登记。

最后讲一下重大法律问题分析。首先我们看一下信托设立合法有效性，整个投资者依赖信托合法有效，“专以诉讼或者讨债为目的的设立信托”这是有效的，信托合同一般约定为了提高金融配置效率这样目的解释我们没有违法《信托法》的规定。我们看几个典型案例，京津宁三地财产信托案件中，法院就是以不良资产贷款设立信托以诉讼或讨债目的设立的信托而认定信托无效，下面还有认定信托无效案例。

认定信托有效的案例，这个是管理公司设立东元2006—1不良资产证券化信托，东方资产管理公司不良债权设立信托，采用信托结构里边，如果做私募项目特别留心，如果不良资产设立信托没有经过央行或者银监会审批，它的有效性还是存在很大的疑问。

第二个主要资产转让问题，可能涉及担保代理、债权转让是不是立即通知借款人问题？担保代理其实因为不良资产很多附带抵押担保，交易安排不去办理抵质押权手续，原来银行继续持有抵质押权，从合同法和物权法有明确规定，债权人和抵押权同时转让而转让，不办理抵押权手续受让方也可以取得原来抵押权的。所以我们认为在如果银行代为持有抵押权，登记抵押权人情况下边，银行作为信托公司代理身份，替信托公司享有这个抵押权，抵押权产生法律效果都是归属于信托的。在担保代理里边也是有两个操作，一个是委托贷款项目、一个是银行贷款，在司法实践中也是认可银行代为持有抵押权的效率。

关于资产转让过程中是不是向债务人立即发送债权转让通知的问题，因为我们把债权转让分为两个关系，这里边有转让方和受让方的关系，还有转让方和受让方对债务人的关系，不同债务人在转让方和受让方发生效益，对债务人没有发生效益，这时候如果由原债权银行继续催收，是不是达到原有催收效果包括诉讼终端的效果？我们看一下几个案例，钦州市中级人民法院判决里边，债权本来外部公司享有，他转让给原告，转让过程中没有通知债务人，外部公司委托信达办事处催收，法院认为因为没有通知债务人，外部公司有权进行催收，信达作为代理人有权催收，能够实施诉讼终端效应。广东高级人民法院是相反判决，没有通知债务方，受让方催收不产生诉讼争端效益，没有通知由原来银行通知，如果通知让受让方通知。

银行把资产转移信托，信托作为内通道的业务，不进行实际的起诉、追查，银行能不能作为原告继续追查？在里边根据《民事诉讼法》119条规定，作为原告与本案直接利害关系，如果银行把自己债权转让出去，是不是他已经丧失对标的债权利害关系，因而不能够认为合格的原告，在里边实际有这种风险的，如果原债权银行被认为不具有诉讼职责，他起诉可能被驳回，只有受让方继续起诉。但是实践由原债权方继续履行催收义务，如果发生特殊情况再做出约定。

我们看两个案例，刚才所说案例，在债权转让通知债务人之前，如果原债权银行作为债权人直接向债务人提起起诉，这里有两个案例，大家可以看一下最高人民法院和贵州省人民法院，法院支持这种主张，债权转让之前，在债权转让通知债务人之前，原债权人提起诉讼法院支持的。如果债权转让通知之后，受让人可以提起诉讼，这也是有两个案例得到法院支持。接下来很有趣的问题，如果银行把债权转移给信托公司，信托公司又委托银行作为资产服务机构，银行是不是资产服务机构角色向债务人提起诉讼，因为我们没有找到具体的案例，根据我们一些学者意见，看到原告与本案有直接利害关系两种情形，一个保护民事权益是原告，第二个保护民事权益我受原告管理和保护，因为没有找到相关的案例，这一块存在不确定性。如果委托人做债权机构没有办法当诉讼代理人，诉讼里边要么原告要么诉讼代理人，因为我们国家对诉讼代理人限定自然人，他作为一个机构没有办法作为诉讼代理人提起诉讼。

下一个资产服务机构激励机制，为了激励他去尽力处置，在资产服务机构报酬和优良较大的不同，资产服务机构在优先级利息之前得到支付，不良一般优先级别利息之后得到偿付，也可能放到优先级本息全部兑付才兑付服务报酬，更极端的情况下，设置服务报酬回拨的机制，没有达到相应的目标把收取的服务报酬回拨出来，这个在最近证券化交易没有用到。关于流动性支持我，在不良资产证券化有长期的支持，流动性支持一般有两种方式，一种通过基础资产产生现金流进行截取，这个方案优点不需要委托人或者第三方另行提供资金，这个资金会节省成本，它的缺陷有可能会计认为现金流转付方面构成巨大支持，形成现金出表。第二个外部支持，优点避免不能出表问题，缺点额外支付相应的成本。

清仓回购，这个在不良资产证券化里边发起机构比较关注，清仓回购适应的情形资产规模比较小，因为持续回收时间、持续时间比较长，这个时候因为资产证券化交易产生各种各样费用，继续维持证券化交易，对于交易安排不合理，由发起机构委包把基础资产剩余包括回购出去，关于清仓回购根据金融机构管理办法明确的限定办法，发起发起机构既要清仓回购，又不能对风险的补偿，清仓回购是发起人权利不是义务，不构成任何的征信，资产池或者资产证券降低到10%以下。对清仓回购条款不良资产证券化里边，发起机构更着重的讨论，不同机构对清仓回购态度不一样，商业银行有出表需求，一般不太愿意做这样安排而汽车金融公司、消费金融公司做的不出表交易一般会看重。在优良资产证券化关注比较少，还有清仓回购比例设置是资产池余额还是资产支持证券余额哪个出发？关于价格清仓回购以公允价值回购，价格提前设置好公示或者程序做出安排。

最后一点不良资产证券化尾包的处置，很多发起机构愿意采取措施把尾包拿回去，特别是刚才说像个人不良资产，因为涉及大量的客户信息，尾包给次级持有人，拿到固定成本之后，双方经过协商，程序经过持有人大会决议，把尾包回收回去，其实发起机构内在的需求。这里边信托中止要提交次级持有人大会，优先级完毕之后也会采取这个动作，尾包商量一下处理掉。以上就是对我不良资产证券化发行的疑难法律问题，如果大家想进一步了解可以下来再讨论，谢谢！

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