【专栏】最高检办理涉互金犯罪案件会议纪要,说了啥?!

肖飒 · 零壹财经 2017-08-10 阅读:737

网传“高检诉[2017]14号文《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》,用4号字体打印共17页,认真研读下来,发现司法机关打击犯罪的决心很大,纪要在“行为性质”、“法律适用”、“证据审查”、“追诉范围”等核心内容上进行了全面阐述,研究受益良多,写出来供同行和业内朋友参考。

一、金融创新和金融犯罪的界限

诚然,互联网金融领域的犯罪,除暴力催收涉嫌人身犯罪外,其他罪名集中在破坏金融管理秩序类犯罪,统观互金多发常见罪名,具有一个相似的入罪门槛:“违反国家规定”、“未经有关国家主管部门批准”等。

那么,如何判断是否“违反国家规定”、“未经国家主管部门批准”?

司法机关的思路也许与互金从业人员不同,司法机关的视野里只有法律、法规、国务院令,例如《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等,然而,从业人员往往仅认可地方监管机构的红头文件,这些文件对于认定行为人是否产生“认识错误”有所帮助,但对于行为本身是否突破了刑法底线,影响有限。

14号文要求检察机关认识到:互联网金融的本质还是金融,要深入剖析行为实质并据此判断其性质,从而准确区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重、打击与保护的界限,不能机械地被所谓互联网金融创新表象所迷惑。

二、打击少数,教育挽救多数

确定刑法“打击圈”,一直是世界难题。

妥善把握刑事追诉的范围和边界,对于嫌疑人众多的互金犯罪而言,一定要做好嫌疑人分类处理工作,打破一个案子只能定一个罪名的思想窠臼:不是选择刑法第176条非法吸收公众存款罪,就是选择刑法第192条集资诈骗罪,我们欣喜地发现,已经有案件出现同一案件不同罪名的处理方式,对于底层员工,确实没有非法占有目的的,一定要实事求是,根据证据,给予合理的定性。

目前,对于互金嫌疑人的处理呈现“沙漏式”结构,核心管理层人员和骨干人员,依法从严打击,这里的从严不是“加重”处罚,而是在法律允许范围内,从重从严处理;对于犯罪情节相对较轻、主观恶性较小、在犯罪中起次要作用的人员依法从宽处理,这也彰显了我国刑事政策“宽严相济”的理念。

三、三统两分,跨区域办案

由于互联网的特性,互联网金融刑案呈现出涉案领域广,甚至波及海外的特点,14号文要求各地检察机关公诉部门要按照“统一办案协调、统一案件指挥、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳”(“三统两分”)的要求分别处理好辖区内案件。

在司法实践中,由于金融消费者的心情急迫,对于资产处置的步骤各地有不同的做法,14号文旨在统一思路,将资产处置给投资人“出金”这一大事,进行统一步调,防止分配不均衡,引发新的纠纷。

各级检察机关公诉部门要加强与公安机关、地方金融办等相关单位以及检察机关内部侦监、控申等部门的联系,建立健全案件信息通报机制,及时掌握重大案件的立案、侦查、批捕、信访等情况。

四、坚持办案“三个效果”有机统一

投资人群体庞大,心情急迫,非理性维权事件时有发生,14号文要求公诉部门要从有利于全案依法妥善处置的角度出发,做好提前介入侦查引导取证、审查起诉、出庭公诉等阶段工作,把办案和保障投资人合法权益紧密结合起来。

还要求,同步做好解释法律、说理、风险防控、追赃挽损、维护稳定等工作,努力实现法律效果、社会效果、政治效果有机统一。

我们在代理投资人维权的案件中,发现解释法律和说理的工作很重要,由于我们国家的刑事诉讼法等法律法规规定,在侦查阶段获取的信息要严格保密,办案机关很难实时告知全体投资人案件进展,这也就导致一些投资人误会办案机关不出力,甚至到上级机关控告。为防止串供和同案犯潜逃,侦查阶段的保密工作还是要做到位,也恳请投资人理解。

五、信息中介机构的“罪与非罪”

信息中介机构“自融”或“变相自融”,为自己吸收资金,应当认定为刑法第176条非法吸收公众存款罪。非法归集资金、非法沉淀资金、挪用资金、侵占等,都涉嫌违法甚至犯罪。

明知或合谋为他人非法吸收公众存款的,也构成犯罪,而且会成为“主犯”。中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的,请注意,这就是我们网络借贷信息中介应当遵守的不得开设除必要风控等“物理网点”的法律后果,不仅是违法,而且离犯罪很近。

中介机构与借款人合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的,应当依法追究刑事责任。

虽然中介机构没有直接吸收资金,但通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的,可以认定为“主犯”。这种“立法例”,我们也是很少看到,足见司法机关打击互金犯罪的决心。

六、出罪标准

根据刑法第176条非法吸收公众存款罪的相关司法解释,结合14号文,我们可以确定的是:对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,不作为犯罪处理。

请注意,这里有两个必备要件:1.是用于正常生产经营,而不是投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业;2. 能够及时堵住窟窿,清退吸收的资金。其实还有一个隐形前提,借款人借贷金额不宜超过2016年8月24日发布的《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法》中的上限规定。

七、知道或应当知道,要看从业经历

在代理辩护案件的时候,我们也常遇到,当事人说自己并不知道其行为是违法甚至是犯罪。原则上讲,认定非法吸收公众存款罪的“主观故意”并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。

对于有金融从业经验、专业背景、担任管理职务的嫌疑人,应当知晓相关金融法律管理规定。看到此,我们还是想说一句,金融从业人员必须知悉基本法律知识,否则也遭遇案件时也被认为是知道这些基本法律,所以,不要拿着没有常识当借口,每次飒姐在协会和企业的内训,都要认真听。

如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准,行为在客观上具有非法性,原则上可以认定其具有非法占有为目的。而这一点,是认定集资诈骗罪的构成要件。

八、行政主管部门文件,对认定犯罪有影响吗?

如果犯罪嫌疑人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识,如嫌疑人辩解有证据证明,则不应作为犯罪处理。请注意,这里巧妙地将证明责任转移给了嫌疑人,因此,在金融创新的企业中,如果拿到政府批文或“监管沙盒”,请务必保留原件(带有红色印章),另,行政主管机关和自律组织不同,请注意落款单位。

但是,对于行政主观部门出具的相关意见及其出具过程进行查证,存在如下情形之一,仍应认定嫌疑人有非法吸收公众存款的犯罪故意:

(一)行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的;
(二)行政管理部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查,仅对其他合法性问题进行审查的;
(三)犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;
(四)犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的;
(五)犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。


对于嫌疑人信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管机关部门工作人员个人意见而陷入认识错误的辩解,不能作为排除主观故意的理由。无论是专家学者还是我们专业人士,抑或者主流媒体和政府官员,我们的观点都是非官方观点,仅能代表一家之言,一个维度,并不能阻挡刑法这样的公法力量。

2016年4月,国务院部署开展互联网金融风险专项整治工作,集中治理违规违法行为,防范化解互联网金融风险,作为司法机关,公检法参与到了整个专项工作,对于互金创新与犯罪的界限,刑罚圈的划定,投资人的说理释法,法律人还有很长的路要走。

针对非法集资的金额如何计算?累计还是重新起算,罪名的转化,单位犯罪、支付类犯罪,投资人权益保护,我们将在下一篇文章中详述,感谢您的支持。

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