律师解读“反洗钱法修订草案”两大亮点

专栏推荐肖飒 · 肖飒 2021-06-02 阅读：4217

关键词：反洗钱法 反洗钱法修订 反洗钱监测中心 监管科技

房地产开发商、会计师事务所等特定非金融机构具有反洗钱义务。

《反洗钱法》于6月2日公开向社会征求意见，为期1个月，就新法涉及的义务和规范，我们一起学习研究。今年法律界最大的行情之一就是反洗钱法及配套司法解释等，恳请诸位金融机构的法务专员、经理、总监务必重视，防止成为反面典型。（全文请点击这里：《反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》）

法律架构

“规则为本”理念到“风险为本”理念，更讲究实效并非不重视规则。业务部门切勿理解错误，对于反洗钱规则的深入研究是有必要的。

拟出台的《反洗钱法》共七章，第一章总则是反洗钱规制中抽象出来的基本原则；第二章是反洗钱监督管理，请注意具体规范的前后顺序体现价值排序，反洗钱监督管理工作是重中之重；第三章反洗钱义务，是对反洗钱义务主体提出的具体要求；第四章反洗钱调查，其实读者可以理解为程序，描述的是如何对反洗钱事件或风险进行调查；第五章反洗钱国际合作，一方面是对国际反洗钱任务的回应，另一方面也是我国参与的国际组织FATF的相关要求；第六章法律责任，本法属行政法，主要涉及处分、禁业、罚款及需要刑法保护等；第七章附则，我国多数法律的附则内容很少，有的没有附则，而本法附则却有实质性内容，对于重要名词进行了必要解释。（从立法技术而言，将重要概念的内涵和外延放在文末，可能是考虑到头重脚轻影响重点内容的突出）

反洗钱法的基本原则，总结为：（1）目的是维护国家安全和金融秩序；（2）反洗钱法涵盖预防和遏制恐怖主义融资等内容；（3）反洗钱义务主体与客户共同完成反洗钱义务；（4）国务院反洗钱部门有监管权；（5）反洗钱应兼顾个人信息保护；（6）民众的反洗钱举报权；（7）反洗钱法可属地管辖、属人管辖、保护管辖。

反洗钱监管

国务院反洗钱部门具有监管权，明确后续会制定金融机构反洗钱的部门规章。其中，在市场准入中落实反洗钱审查要求，其实就是设立金融机构或特殊主体时，要求有反洗钱这一项的审查工作，可类比环评。

反洗钱监管的亮点是：监管科技，设立反洗钱监测分析中心，负责大额交易和可疑交易报告、巨额现金收付报告的接收、分析，并定时向监管机构汇报工作。反洗钱中心有一项权力在第十三条第二款“反洗钱监测分析中心根据需要可以要求报送交易报告的机构补充提供相关信息。”补充什么信息，依据哪些要求，是否须限制补充内容，值得认真思考，建议制定明确规范，谨防寻租。

监管部门有司法移送义务。请注意不是权利而是义务，监管部门发现涉嫌洗钱及相关犯罪的交易活动，应当移送给有管辖权的机构。这里有两个工作：（1）相关犯罪是哪些犯罪，是否涵盖掩饰隐瞒犯罪所得罪等赃物罪；（2）管辖权如何判断，让一家行政机关按照刑法和刑事诉讼法判断，有点辛苦，预估其法务部门的工作量不小。

现场调查的程序规范也在第二章剧透了，从立法技术上讲，飒姐建议挪至第四章一并规定，防止重复。或将本章浓缩后移至第一章后半段，也比较妥当。

反洗钱义务

立法的重点就是给谁设立反洗钱义务，义务内容是什么，第三章才是本法的题眼。飒姐有幸参加过银行业反洗钱部门的学术活动，发现我国大行的反洗钱实力不容小觑。反洗钱作为一项专业性很强的业务，我们法律人只能从法律法规中总结一些要点，与实务中的复杂艰深无法媲美，恳请读者理解。

反洗钱义务一章分为两个方面：一是机构反洗钱义务；二是个人和单位的反洗钱义务，两者相向而行。

机构反洗钱义务：（1）建立健全内控制度、评估措施和相关系统；（2）内设反洗钱机构并指定负责人；（3）配备反洗钱人员；（4）反洗钱培训和宣传；（5）内审或外部审计，监督反洗钱有效实施；（6）金融机构负责人对反洗钱工作负责；（7）建立客户尽职调查制度、持续审查制度、重新审核制度；（8）购买第三方反洗钱服务，应当评估对方能力，确保落实尽职调查等制度；（9）资料和交易记录保存制度；（10）执行大额交易和可以交易报告制度；（11）及时获取反洗钱特别预防措施名单等。

个人和单位反洗钱义务：（1）配合金融机构和特定非金融机构反洗钱工作；（2）收付大额现金的报告义务；（3）妥善保管账户和金融工具，不为他人犯罪提供便利（司法实践中，多次故意提供自己银行账户给犯罪分子在网络上作案，涉嫌帮信罪）；（4）对外交部、反恐工作领导机构等公布的组织和名单进行特别预防措施等。

反洗钱调查

调查权归属于国务院反洗钱行政主管部门和设区的市级以上派出机构，即排除了区级调查权。也就是说，能够进行反洗钱调查的是国家级、省级、市级反洗钱行政主管部门。

反洗钱调查的方式

（1）不搞突然袭击，按照程序经监管负责人批准后，发出调查通知书，限时反馈。（但具体什么样的程序，建议细则中描述清晰，力求公平公正）

（2）可询问相关人员，制作询问笔录。

（3）可现场核查，查阅、复制调查对象的账户信息和资料；可录音录像；可封存证据。

（4）制作卷宗。

（5）2人以上执法，出具调查通知书，程序违法时，被调查人可拒绝配合。

（6）不能排除洗钱、恐怖融资嫌疑的，交给司法机关办理。（请注意，行政调查和刑事侦查的区别是前者不能排除嫌疑即交司法处理，后者是不能排除合理怀疑时即无罪，中间的差距甚大）

（7）临时冻结账户，不得超过48小时。（相比某些地方金融监管机关的冻结账户，反洗钱法还是遵照了国际规则和我国母法的要求）

国际合作

一言以蔽之，我们缔结和参加的条约严格遵守，开发与国外反洗钱合作，反洗钱国际合作的原则是“对等原则”，保护境内金融机构和人员合法权益。

法律责任

首先，将临时冻结权关进笼子里，为防止各地反洗钱监管机关滥用权力，法律责任的第一条实质内容就是违规调查、检查、冻结的，对机关工作人员处分。

其次，违反反洗钱法的行为，机构罚款基本控制在20万-200万之内；个人罚款在2万-20万元范围内（对特定非金融机构及其会计师的罚款幅度可能会按照规定金额百分之二十执行，详见征求意见稿第五十八条规定）。

再次，有严重危害结果的，罚款最高可达1000万或掩饰、隐瞒金额的百分之五以上百分之十以下。但给了五年追诉期，违法行为超过五年未被发现，不再行政处罚。

附则

反洗钱中所称“金融机构”，还是国家批准或国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的机构，不仅包括传统意义上的金融机构，飒姐认为也包括地方政府批准的金融机构和类金融机构，如区域性小贷公司。

本次新法的另一个亮点，特定非金融机构具有反洗钱义务：

（1）房屋中介和房地产开发商；
（2）会计师事务所（接受委托为客户代管资产或账户、为企业筹措资金或代理买卖经营性实体业务）；
（3）贵金属交易所及交易商（现.货交易）；
（4）其他国务院反洗钱行政部门会同有关部门根据洗钱风险状况确定的机构。

读者也许看到第（4）会有种“不知道哪天找上我”的感觉，行政法规与刑法不同，行政法面向未来，刑法面向历史，反洗钱法的功能就是维护国家安全和金融秩序，其兜底条款如是规定，可理解。但如果是刑法，就不能有这样的规定，将市场主体置于不稳定的法律关系之中，会掣肘其发展和活力。

期待《反洗钱法》通过这一轮征求意见，增添一线从业人员的反馈，对于平衡各方利益和保护个人信息方面给出满意答案。

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