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【专栏】上海涉众非法集资指导意见，有哪些亮点？

肖飒 · 零壹财经 2018-12-20 14:17:57 阅读：5313

关键词：公司 刑事 嫌疑人 指导意见 股东

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局于2018年发布了《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法【2018】360号，简称本指导意见）。作为全国的金融中心，我们关注上海本地涉众非法集资案件的政策风向，今天与读者们一起学习研究。 1、股东可能成为共...

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局于2018年发布了《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法【2018】360号，简称本指导意见）。作为全国的金融中心，我们关注上海本地涉众非法集资案件的政策风向，今天与读者们一起学习研究。

1、股东可能成为共犯

关于网贷平台股东是否入刑的问题，在实务中有争议。部分地区的办案机关，从刑法谦抑性角度，认为“只拿股权分红”的股东与涉嫌非吸的平台不是共犯关系；但今年起，从广东某城市的一个案件开始，我们发现股东被认定为犯罪，或者有重大刑事风险的情形逐渐出现，现在蔓延到其他地区。

从本指导意见第一条内容看，对于虽未直接参与实施非法集资犯罪行为，但明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当以共犯论处，依法追究其刑事责任。也就是说，股东身份不是“免死金牌”，如果是主要获利者之一，且明知（这里的明知，可以从参股时间进行推断，越长越明知），那么就可能获罪。

可以预见，此条一出，未来“股权投资”机构或天使投资人们，要特别注意自己的重大法律风险。涉及服务C端客户的金融创新，恐怕都要防止“非法集资刑事犯罪”，也许有扩大犯罪打击圈之嫌，增加营商成本（注意义务）。

2、公司里谁能幸免？

在上海市某区，飒姐作为第一被告人的辩护人，办过一个集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪并存的案件（经辩护，拿掉了集资诈骗罪），该案件二三四被告人都是企业普通员工，每月公司2000至3500元不等，学历不高，对企业商业模式几乎一无所知，最终还是按照较大数额判刑较重。

当时印象最深刻的就是，公诉人问二三四被告人：“你是否知道自己所在的公司不是银行？”被告人回答都是：我们公司不是银行。由此，公诉人想契合被告人主观上对其行为违反《商业银行法》是有故意的，但是，笔者个人认为有失偏颇，底层员工仅仅接触整个商业模式的一个环节，对公司是否从事非吸或集资诈骗并不能完全理解。

本指导意见纠正了以往走偏的司法实践，确定了“被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员，如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质，而是当作正常经营业务参与实施了非法集资行为的，一般不宜作为犯罪处理。由此可见，一些普通行政人员可以解套，但对于资金端的分公司管理人，恐怕还是很难“出罪”。

3、176条与192条，“分段”认定

犯罪是可以转化的，从非吸走向集资诈骗的案例并不鲜见。

本指导意见代表了未来方向，将有更多行为被客观评价，前期可能是非法吸收公众存款行为；后期“转化”为集资诈骗罪。对于先行非法吸收公众存款罪从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债（这里的还债，包括给出借人“兑付”吗？值得商榷）或挥霍的，因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同，应当分别认定第176条的非吸和第192条的集资诈骗。

从我们辩护律师的视角看，以后到上海地区办理涉众非法集资案件，嫌疑人的刑期可能会处于高位，以往只局限在非法吸收公众存款罪，最高刑期为10年；未来类似案件，只要有资断裂后继续发标或者持续募资等行为，很有可能会被认定为集资诈骗罪，刑期飙至十年以上。

4、主从犯的认定

根据本指导意见第，在多人参与、分工实施的非法集资犯罪中，原则上应主从犯。总结起来，此类案件的主犯包括：非法集资活动的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、明知非法集资性质而出资入股的主要获利者。

同时，我们也关注从犯的范围：接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应对依法认定为从犯。实践中，IT人员只要积极配合经侦等办案机关取证、保存证据等，一般只作为证人，并未划入嫌疑人范围内。

5、犯罪数额的认定

通常，在拿到一个涉众非法集资案件时，辩护律师还是会把“向亲友吸收的资金”刨除，但是通过本指导意见，我们发现“通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额”。目前，只能刨除“被告人本人及近亲属”也就是自己和父母子女配偶的投资金额。这样的做法，我们认为有违司法解释的本意，不建议其他地区效仿。

分公司内部有业绩要求，本指导意见也充分注意到这一点。非法集资单位内部人员互相集资的数额，不应计入各自的犯罪数额，但应计入各自的上线及单位总的犯罪数额。有必要提醒读者，非法吸收公众存款罪的犯罪数额，并不是“窟窿”而是“总盘子”。

6、限缩了“自首”情节

为了鼓励嫌疑人自首，我们还是建议不要限缩自首情节。而本指导意见还是有可能堵住一些人的自首之路，对于“责令随传随到”“听候处置”的情形，如果嫌疑人配合调查、如实供述罪行的，不给与自首的“刑期优惠”。

当下，网贷平台暴雷潮尚未平息，金融办与经侦联署办公的情形普遍存在，如果一经约谈，办案机关就给一个“随传随到”“听候处置”的说法，那么，谁还愿意来主动汇报、沟通事态发展呢？！这样的做法可能会让犯罪分子自暴自弃，从而走上更危险的境地。我们强烈建议，给予“不跑路”的嫌疑人更多自首的机会，从宽认定自首。

7、第七、放开处置资产的口子

在飒姐办理的案件中，有个难题就是涉案资产的处置，如果按照司法解释的规定，一审判决后才真正开始处置，对于集资参与人而言，等得太久了。

根据我们的经验，涉众非法集资案件通常周期为：1.5-2年。

本指导意见将“对于易贬值、易损耗的涉案财物，侦查机关、检察机关及审判机关应及时通过变卖、拍卖等方式先行处置。”这一点我们非常欢迎，以后代理出借人维权时，可以从“易贬值”“易损耗”这两个突破点，在侦查阶段、审查起诉阶段就开始变现，从目前房地产的形势看，2019年不动产会不会成为易贬值的财物，值得期待。

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