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【专栏】肖飒：技术公司如何避坑“帮信罪”？

肖飒 · 零壹财经 2021-06-23 17:19:20 阅读：6168

关键词：信息网络犯罪 刑事合规 帮信罪 帮助犯罪 电信诈骗案件

近日，两高一部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》对于刑法第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”（以下简称帮信罪）进行了进一步明确。学界对于“中性业务行为”入刑一直持有保留意见，帮信罪目前也成为犯罪数量增长速度显著的罪名之一。作为实务工...

近日，两高一部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》对于刑法第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”（以下简称帮信罪）进行了进一步明确。学界对于“中性业务行为”入刑一直持有保留意见，帮信罪目前也成为犯罪数量增长速度显著的罪名之一。作为实务工作者，律师的社会地位虽然不高，但我们也肩负着为嫌疑人争取合法权利的重担，撰写此文章，希望对读者有所裨益。

01 问题提出

实践中，帮信罪之“罪与非罪”界限模糊，似乎从事实角度讲，采取条件说（without A without B）几乎所有的客观上对犯罪行为有帮助的行为都有帮助犯之嫌。检方在法庭上常提出，没有科技公司的技术支撑和服务，电信诈骗案件就不可能完成，因此，科技公司的行为对法益侵害结果是存在“因果关系”的，即便是科技公司没有直接故意，按照间接故意的理论也完全可以达到“主客观相统一”，从而断定某一科技公司构成帮信罪，建议判刑X年，罚金X万元。

依照如上实务中检方逻辑，对结果有条件因果关系的行为都有帮助犯之嫌，则可能会面临归谬的窘境。犯罪者的母亲，因为生了犯罪分子就有帮助犯之嫌？给犯罪分子送饭的外卖小哥有犯罪之嫌？将闲置房屋出租给犯罪分子租住的房东有犯罪之嫌？提供给犯罪分子进行交流的wechat又将如何自处？显然，如是操作，不当扩大打击面，会造成人人自危的局面，亟待解决。那么，帮助者的哪些行为才算帮助犯或者构成帮信罪呢？到底人们的行为边界在哪里？

02 尝试解决

身为辩护人，我们的职责是找到辩点，保护被告人合法权益。因此，飒姐比较关注出罪的理论文章和思路，为此查询了知网上的学者论文。在阅读了陈洪兵、王华伟、周光权等老师的文章后，结合刑法理论，我认可周光权老师使用“客观归责”理论的解决路径，有理有据，不枉不纵。

客观归责理论，我国台湾地区学者林钰雄的介绍非常清晰，在此复述一下：该理论由德国学者罗克辛从民商法理论中移植到刑法中，客观归责理论将因果关系问题和归责问题区别开来，分为三步骤：（1）制造了法所不容许的风险（这里的“法”是指法秩序）；（2）风险在具体结果中实现了（不偏离，在规范保护目的之内）；（3）结果存在于构成要件范围内（无他人责任或自我答责）。

在解决帮信罪问题上就可以按照客观归责的三步骤，首先判断，一个技术方案或服务到底有没有突破现有法律规则，创设了法秩序不能容忍的风险（例如不能因为可能发生交通事故就阻碍高速公路的运行）。如果答案是肯定的，创设了不被法秩序容许的风险，则要进行下一步判断。如果没有创设法不容许的风险，则无需下一步，直接可出罪。有些读者可能不适应，怎么就出罪了，不是要打击犯罪吗？！话说，刑法的作用不仅是打击犯罪，咱们也得保护嫌疑人被告人甚至守法者应有的权益和空间，否则，谁还敢创新。在刑事合规的场合，倘若技术服务解决方案是降低了风险而非升高风险，就不能将帮助犯的帽子扣在技术提供商头上。

其次，风险在具体结果中实现了。行为与结果虽然存在因果关系，且“行为人制造了法所不容许的风险”，但必须实现这种不法风险，才能归责，如果结果并非基于这个风险，则不可归责。这里有个细分观点值得关注，“系争构成要件结果必须具有可避免性”，倘若即便行为人遵守注意义务，也无法避免结果发生，则法律课予行为人“无法实现的义务”，因此，不能归责于行为人。另外，构成要件结果必须在注意规范的保护范围之内，如果法秩序保护A个人财产权，就不能以破坏经济秩序归责于行为人，务必厘清前置法到底保护了啥法益，罪名又是要保护啥法益，两者得重合，否则前后不是一码事，无法归责于行为人。

再次，结果存在于构成要件范围内。也就是说，检验系争结果是否属于别人得过错或自我答责领域。如果是被害人搬起石头砸自己的脚，那么，其脚残重伤结果不能归咎于石头及石头的主人。又如，甲将乙打伤，乙被救护车送去急救，急救医生麻醉不当导致乙死亡，则乙的死亡不可归咎为甲的殴打行为，虽然从事实上讲没有甲打乙，乙就不会去医院急救，但医生的行为不受甲的支配控制，其麻醉不当的过错不可归咎于甲。

因此，对于技术公司而言，如何从帮信罪中找到出罪空间（合规空间）？

1、技术公司的行为有无创设法所不容许的风险。建议先找到前置法（行政监管法规政策等），再找到自律行规、习惯做法，从规范的角度进行价值评估，到底技术方案和技术支撑有没有突破法律容许的范围。可类比交通规则，不能闯红灯、不能酒驾，但没说不能开车上路，也没说所有道路都不能超过80迈。风险社会要允许一定的风险事件，而不是秉承“水至清”的一刀切观念，贻误历史机遇。必要时，建议技术专家与法学专家会诊，给出是否属于创设不容许风险的具体标准。但有个共识：降低风险的行为，不构成犯罪。

2、是否实现了不法风险。这就面临一个判断问题，是否存在“重大偏异”（结果的发生并不是行为人的做功，而是其他原因导致），结果是否可以避免（即便是完成了义务，结果也准时准点发生，那法律课予行为人这项义务就没有意义），规范保护目的到底是啥（单车骑士案，德国法律规定骑单车必须在夜晚必须开灯，避免别人撞到骑车人，有个真实案例是因为单车A没开灯，导致B与C没看见彼此而相撞致伤残，无法归责到A的不开灯行为），技术派更是要注意，倘若技术按照国标或行业标准，是否也无法避免采购者与被害者之间的悲剧，if 无法避免或与技术达标与否无关，则不可归责给技术公司。

3、是否不是技术公司责任，而是其他人或被害人自己导致的悲剧。技术被拿去监测或改装，原技术人无从管理技术后续问题，虽然前面代码是其所写，但也不能因后面改装、改造而出的问题，将结果扣在开创者头上。

我们真诚的希望，如果有技术公司因为帮信罪被追究刑事责任，一定要认真思考自己到底是否符合上述条件，经过三重检验，只要有一处答案为否，则即可出罪，不用继续闯关“打怪”。如果都符合，也不一定必然构成犯罪，还要考察是否有其他阻却事由。后续案件中，更有证据等程序法问题有辩护空间。

我们也呼吁广大辩护人，对于帮信罪不要满脑子是妥协和谈价码，认真看一看案子的基础情况，找到真正的辩点与检方PK，才值得对手尊重咱们。

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