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北京律协发布对e租宝事件法律分析意见书

互联网+ 周假 · 零壹财经 2016-01-15

关键词:北京律协e租宝法律分析意见书

近日,北京市律师协会应北京市司法局委托为市政府处理e租宝金融违法事项提供专业法律支持,起草了该意见书。

 

深圳经侦于1月11日在其微信公众号发文通报对e租宝事件调查进展,称已对“e租宝”网络金融平台及其关联公司涉嫌非法吸收公众存款案件立案侦查。

 

深圳经侦通报显示:“目前,公安机关正在积极开展调查取证、固定证据和追赃挽损工作,依法查封、扣押、冻结,最大限度追缴涉案资产。请大家要相信法律,公安机关会尽全力依法办案和追赃挽损,并依法律程序适时公布案件进展情况。”

 

近日,北京市律师协会应北京市司法局委托为市政府处理e租宝金融违法事项提供专业法律支持,已于2015年12月18日完成了该意见书的起草工作。

 

 

北京市律师协会e租宝涉嫌金融违法事件初步法律分析意见书(节选)

 

本次法律分析意见书为北京市司法局委托北京市律师协会为市政府处理e租宝金融违法事项提供专业法律支持而作,北京市律师协会组织六个相关专业委员会的专业律师参与了本意见书的起草,专委会律师于2015年12月14日接受工作,加班加点于2015年12月18日完成了本意见书的起草工作,由于时间紧,掌握资料与信息有限,特作如下说明:

 

1、意见书的撰写完全基于e租宝(如无特别说明,本意见书中“e租宝”均指目前发生的以“e租宝”这一互联网金融产品为代表的金融违法事项)涉嫌金融违法事件的公开资料所反映的事实进行,故可能发生与真实情况不符之情形,因此本意见书仅供相关政府部门进行决策参考,如需进一步的法律支持,需要律师对相关事实进行更加深入的了解才能提供。

 

2、意见书的起草与撰写主要采用查阅公开资料,法律检索和会议研讨相结合的方式进行,参与律师对e租宝涉嫌金融违法事件进行了认真的分析研究,经过三轮讨论修改而成。

 

3、参与工作律师有:金融衍生品与互联网金融专业委员会安新华、葛宁宁、吴圣奎、左胜高、陈洪武、高磊、李飞律师;法律顾问专业委员会卢子明、杨晓虹、白斌、齐亚平、黄云艳、乔芳、郝剑锋律师;刑民交叉专业委员会温新明、孙莹、郑传锴、侯刚、巩志芳律师;行政法专业委员会陈猛、韩雪、王继华、邹伙发律师;传媒与新闻出版法律事务专业委员会周俊武、任丽颖、胡占全、杜帅律师;风险投资与私募股权法律专业委员会默立、李佩璇律师

 

 

第四部份 e租宝涉及刑事法律问题

 

一、涉案主体分析

 

(一)金易融公司

 

1. 法人犯罪主体 (单位犯罪)《刑法》第三十条规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。鉴于《刑法》中前述三项罪名均可以由单位构成,故“金易融公司”已具备法人独立地位的特别主体,成为相关行为的具体实施者,且成立单位犯罪主体适格,因此可能涉嫌触犯上列各项罪名。2. 自然人犯罪主体 (个人犯罪)法人单位毕竟仍需依赖其组织者、控制者的意志行事,因此其不法行为的最终责任人仍包括了自然人个体。因而法典对单位犯罪的直接责任人员以及主要负责的主管人员仍要课以处罚。故该企业不法活动中的组织者、主要管理人员均符合上述涉嫌各罪名的犯罪主体标准。需以自然人犯罪的个罪构成标准,课处刑罚。我国刑法典之规定,对法人犯罪的刑罚主要为罚金刑;而自然人犯罪主体承担刑责的方式除附加罚金刑以外,以有期徒刑、拘役等为主要刑种。3. 教唆犯主体或共谋犯 (个人犯罪)防止遗漏非法人主体行为人的造意、教唆,以及参与犯罪所得的实际分配,隐瞒掩饰不法行为,或为其提供保护伞的自然人犯罪个体。依据刑法关于共犯规定,只要具有教唆、犯罪意思联络或者协同实施特定不法犯行的人员,都有可能构成相关犯罪,并以共犯形式分担刑事责任。

 

(二)实际控制人

 

《刑法》第三十一条 规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。公司的实际控制人,如果参与到涉嫌犯罪的项目中,则可成为直接负责的主管人员或其他直接责任人员,今儿成为犯罪嫌疑人、被告人。具体而言,法人的实际控制人,通常表现为通过资本、股东表决权直接控制法人行为决策的形式,此外还应重视实际控制人对于不法所得资金的清洗、转移等关联犯罪行为和犯罪技术手段。因此圈定实际控制人、关联交易企业、具有法人行为决策能力的大股东人员,对于准确确定犯罪主体具有深远意义。

 

(三)股东

 

《刑法》第三十一条 规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直   接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。公司的股东,如果参与到涉嫌犯罪的项目中,则可成为直接负责的主管人员或其他直接责任人员,进而成为犯罪嫌疑人、被告人。

 

1、自然人股东尽管在公司法规定中,股东并不具有直接的管理权能。在我国现实市场经济环境下,自然人股东对于法人单位的行为决策显然具有更直接的影响力,而且股东直接担任公司管理人员的情况比比皆是。因而,股东直接参与策划法人实施犯罪行为,存在更高的可能性,需要严格筛查。

 

2、法人股东类似于前述法人行为的方式,自然人控制者可能会通过更加复杂的公司法人参股、控股的方式,完成对法人犯罪主体的行为控制,这不仅是简单的犯罪构成问题,实际上已经深入到现代企业管理制度的核心秩序中,需要进一步结合公司行为模式和资本管控体制加以分析判断责任性质和归属。

 

(四)关联企业

 

《刑法》第二十五条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。关联企业,如果参与到涉嫌犯罪的项目中,则可成为本案的共犯。关联企业,类似于上述法人控股股东模式。但是关联企业的刑事责任属性更偏向于共犯中,实行犯的犯罪行为类型。但也有可能在纷繁复杂的经济活动中混同于控制教唆、造意犯类型,或者二者兼而有之,这是单一依赖刑法犯罪构成论的理性判断,不能完全实现责任辨别的,必须加强跨法学部门的协同判断分析。

 

(五)其他负责的主管人员和其他直接责任人员

 

《刑法》第三十一条 规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。公司的职工等,如果参与到涉嫌犯罪的项目中,则可成为直接负责的主管人员或其他直接责任人员,进而成为犯罪嫌疑人、被告人。此类行为人作为自然人犯罪主体,刑法已经直接规定犯罪成立特征,且其行为特征也是非常明显易辨的。依据法人行为的现有事实,直接认定犯罪成立后,可依法定罪处刑。

 

二、涉嫌罪名分析

 

(一)集资诈骗罪

 

《刑法》第一百九十二条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。集资诈骗罪中的“非法占有”应理解为“非法所有”。目的犯、法定犯、数额犯、结果犯。本罪的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以成为本罪主体。在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后携款潜逃等。本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。

 

(二)非法吸收公众存款罪

 

《刑法》第一百七十六条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于 首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。本罪侵犯的客体,是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券,它是吸收存款的金融机构 信贷资金的主要来源。根据中国有关金融法律、法规的规定,商业银行、城乡 信用合作社等银行金融机构可以经营吸收公众存款业务,证券公司、证券交易所、保险公司等非银行类金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时,不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则,遵守法律、行政法规的有关规定,不损害国家利益、 社会公共利益;同时,还应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款,或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,必然影响国家对金融活动的宏观监管,损害金融机构的信用,损害存款人的利益,扰乱金融秩序,最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定,单位也可以成为本罪的主体。这里的单位,既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构,也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构,还可以是其他非金融机构。本罪在主观方面表现为故意,即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。

 

(三)合同诈骗罪

 

合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同中,采用虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。司法实践中对本罪的认定应注意以下几个方面的问题:本罪在主观方面只能由故意构成,并且以非法占有对方当事人的财物为目的。这是区分本罪与合同纠纷的关键。客观上行为人必须有利用合同进行诈骗的行为,具体表现为在签订、履行合同中具有下列情形之一:①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;③没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。诈骗财物数额较大是构成本罪的程度要件。按照有关司法解释的规定,个人合同诈骗数额在5000元至2万元以上,单位合同诈骗数额在5万至20万元以上的,应予追诉。这里的诈骗数额是指行为人实际骗取财物的数额,而非合同标的数额。对于多次进行合同诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

 

三、涉案财产的种类和处置

 

(一)涉案财产的种类

 

涉案财产的种类有存款、汇款、债卷、股票、基金份额等,根据《刑事诉讼法》(第一百四十二条人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的,不得重复冻结。)的规定和司法实践,侦查机关根据侦查犯罪的需要,对于犯罪嫌疑人的存款、汇款、债卷、股票、基金份额等财产可以采取冻结措施。

 

(二)涉案财产的处置

 

1、侦查阶段涉案财产的处置根据《刑事诉讼法》(第一百四十三条对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除查封、扣押、冻结,予以退还。第二百三十四条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产,应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品,应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后,有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予处分。)规定和司法实践。对于查明于案件无关的应该退还;否则,则一并移送。

 

2、审查起诉阶段涉案财产的处置根据《刑事诉讼法》(第一百七十三条犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。)的规定和司法实践,检察院对于不起诉的,应解除对被不起诉人财物的查封、扣押、冻结,对于决定起诉的,以并移送。

 

3、审判阶段涉案财产的处置投资人(被害人)被被告人占有、处置的财产,向人民法院提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。在司法实践中,法院在有罪判决中,一般判定责令被告人退还被害人损失。根据《刑事诉讼法》(第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。第一百条人民法院在必要的时候,可以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施,适用民事诉讼法的有关规定。第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件,可以进行调解,或者根据物质损失情况作出判决、裁定。第一百零二条附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。故此类被害人就此类涉案损失向法院提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的,法院不予受理。 )规定和司法实践,被害人就此类损失向人民法院提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼,人民法院不予受理。第二百三十四条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案移送。

 

第七部份 e租宝投资人清偿法律问题

 

一、背景资料

 

根据公开媒体报道,截止2015年12月3日,e租宝累计成交额超746亿,总投资者超490万,截止2015年10月份,共有309个借款公司在e租宝平台上发布借款标,借款标共计649个。2015年12月8日e租宝被查业务停止。

 

二、违法所得的法律界定

 

(一)法律对违法所得的规定

 

刑法第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院,公安部印发《关于办理非法集资刑事案件的意见》第五条关于涉案财物的追缴和处置问题:向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

 

(二)e租宝运行主体金易融公司违法所得分析

 

1、以资金去向为标准的违法所得分析金易融公司运营e租宝平台,获得的资金,以资金去向为标准进行合法与非法分析,见图1。本分析只基于公开资料及法律基本理论。

 

在此种情况下,排除合法去向后的资金均为违法所得,属于追缴范围。(1)排除合法项目后的所吸收资金为违法所得,应予追缴。根据e租宝平台后台数据,可以将所有去向资金列为非法或者合法,每个项目方均应向清算机构提交证据证明该项目的真实性或者虚假性,如果项目真实,则根据《合同法》以及项目本身的金融性质(比如债权转让,比如收益性转让),继续履行合同,同时对该项目的资金来源进行清查,对该项目的投资人进行确认。将该项目下的资金排除出违法所得。(2)排除善意第三人后的资金为违法所得,应予追缴。根据e租宝平台后台数据,可以将所有去向资金列为非法或者合法,每个去向,均应向清算机构提交证明该去向合法。如,第三人,如不能证明其为善意第三人,则该去向为非法,属于违法所得,应予以追缴。2、以经营时间为标准的违法所得分析金易融公司运营e租宝平台,获得的资金,以时间为标准(从e租宝平台开始运行到被关闭为止)进行合法与非法分析,见图2。本分析只基于公开资料及法律基本理论。

 

此种情况下,排除金易融公司合法经营后的资金为违法所得,应予以追缴。e租宝如果开始运营之初是严格按照平台来运营, 运营一段时间以后开始有资金池、自融、平台担保、虚标、假标等情况出现,并且资金均无法说明合法去向,则该段时间吸收的资金应为违法所得,应予以追缴。

 

(三)几种主体对平台资金所得的认定

 

参与运营e租宝平台的主体中,既有e租宝平台的设立方金易融公司,该公司的股东、高管、骨干成员,普通员工,也有外部的资金介绍人,为e租宝产品做宣传、宣讲的专家,为e租宝产品做广告的媒体。这些主体都分别获得了金易融公司的各种形式的资金,比如工资,提成,佣金,讲课费,广告费。

 

(四)分析结论

 

综上,凡是e租宝非法运营吸收的资金,均是违法所得。根据其流向,如果已经流向合法项目方,则原则上可以让项目继续履行,如果为了综合考虑全案处理,想先行处理该项目资金,则可以借鉴不良资产处置办法,或者并购、重组规则,对该项目进行处理后将资金返还给投资人。资金如果是流向虚假项目方,则应当为违法所得,予以追缴。如果资金是流向了非项目方的第三人,则根据《民法通则》关于善意第三人的规定,如果资金已无法返还,或者返还会给第三人造成重大损失的,则该资金无法返还。相应地,由犯罪实施方承担赔偿责任。如果能够返还而影响第三人的重大利益,则应当酌情返还这。对于媒体、专家这样的第三人,由于其对公众的意义重大,因此,可以根据《民法通则》的相关规定,由投资人另行起诉,要求其承担相应的赔偿责任。对于员工、资金介绍人的提成,佣金,也来源于投资人的资金,属于违法所得,应予以退回。

 

三、涉刑后清偿的法律问题

 

(一)受清偿的主体

 

1. 1. 法律相关规定

 

《关于办理非法集资刑事案件的意见》,“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”,“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。”

 

1. 2. e租宝案件的受清偿主体

 

根据上述法律规定,本案的受清偿主体应为投资人。

 

1. 3. 员工的工资,在不在清偿之列?

 

3.1 由于用于清偿的资金为“非法吸收的违法所得”,是投资人的合法财产。因此,员工工资不在清偿之列。3.1 根据《劳动合同法》,合法的劳动关系受法律保护,金易融公司合法经营部分,所欠员工工资,可以以其自有资金进行偿还,否则,根据《破产法》和《公司法》相关规定,进行破产清算后,按破产程序的清偿顺序进行清偿。员工为了金易融公司进行非法活动而受雇佣,其工资不受劳动法保护,不应用投资人的合法财产去支付员工为了金易融公司进行非法活动就得的所谓工资。

 

(二)受清偿主体有否先后顺序

 

1. 1. 法律相关规定

 

根据《关于办理非法集资刑事案件的意见》 “查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。” “涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”

 

1. 2. e租宝事件受清偿主体的顺序

 

本案,受清偿的主体只有投资人,那么,要讨论的重点为,投资人受偿剩余财产是否有顺序之分?如果有,如何分?我们认为,投资人没有优先劣后性质之分,都具有同等权利。因此,不存在清偿顺序之分。所有的投资人都有权得到清偿。

 

(三)投资资金可否区别受偿

 

我们的意见,由于公安部门及时的介入,在平台被关闭时尚未转入到第三方帐户的资金,可以在经过清算机构的确认后,全额退还给投资人。对于已经转入第三方帐户的资金,无论是否申请提现,都要经过清算,根据《关于办理非法集资刑事案件的意见》的规定,最终按比例清退给投资人。清算时,比照《公司法》、《破产法》的相应规定,组成清算机构,对平台资金的去向进行审查,对债权申报的合法性进行审查,对清退方案召开债权人(投资人)会议,最终确定清退方案。

 

(四)资金不足以清偿时,按照什么程序处理?

 

根据《关于办理非法集资刑事案件的意见》第五条的规定:“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”根据《亿霖木业案件善后工作答复口径》的精神,可以根据投资人的投资额度按比例清偿。在清算机构完成清算,召开投资人会议之后,根据保障投资人基本、稳定生活的原则确定:

 

1. 1. 保本全额清偿的额度。

 

2. 2. 按比例最高清偿额度。

 

四、总结与建议

 

根据上述材料与分析,我们从两个角度进行了总结。一是从政府、司法机关角度,对于此次清退工作提出建议; 二是从投资者角度,对于此次清退工作应有的态度与行为提出建议。

 

(一)从政府、司法机构的角度

 

1. 1. 首先要确认合法与非法资金的各自去向;

 

2. 2. 就合资金的正常使用做出妥当安排,保障正常投资人、资金使用人的合法权益。

 

3. 3. 就非法资金进行追缴与清算。比照《公司法》、《破产法》等相关法律,确认全额未转出平台资金后全额退还,确认转出平台资金并在追缴、清算完成后,根据投资人会议确定的原则进行清退,可以参照亿霖木业的清退工作,根据本案具体情况确定具体方案。

 

(二)从投资者保护角度

 

1. 1. 咨询法律师,获得相关专业知识的帮助。

 

2. 2. 到公安、检察、法院等办案机构或政府公布的地点进行债权登记。

 

3. 3. 关注案件进展。

 

4. 4. 聘请律师参与清退工作。

 

5. 5. 准备相应资料。

 

6. 6. 获得退赔。

 

第八部份 法律建议

 

2015年7月18日,中国人民银行等十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)。《指导意见》中首先明确了十六字总体要求,即“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”。并对各类机构有了明确分工,既鼓励了金融创新,也画出了底线、指出了方向,《指导意见》第一次从中央政策的角度肯定了基于互联网的金融创新,明确了互联网金融的内涵和法律实质,明确指出P2P属于民间借贷范畴,受合同法、民法通则等法律法规的规范,相当于给了P2P明确的法律地位。中国人民银行有关负责人就《指导意见》相关问题进行解读时指出,《指导意见》在鼓励创新、支持互联网金融稳步发展方面提出了一系列的政策措施,但是近几年,我国互联网金融发展迅速,但也暴露出了一些问题和风险隐患,主要包括:行业发展“缺门槛、缺规则、缺监管”;客户资金安全存在隐患,出现了多起经营者“卷款跑路”事件;从业机构内控制度不健全,存在经营风险;信用体系和金融消费者保护机制不健全;从业机构的信息安全水平有待提高等。互联网金融的本质仍属于金融,没有改变金融经营风险的本质属性,也没有改变金融风险的隐蔽性、传染性、广泛性和突发性。互联网金融的监管,要遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则,科学合理界定各业态的业务边界及准入条件,落实监管责任,明确风险底线,保护合法经营,坚决打击违法和违规行为。e租宝在互联网金融领域从知名度到运营规模均有较大影响力,因此e租宝涉嫌金融违法事件的社会影响广泛、涉及融资金额巨大、投资人众多,一旦发生真实金融风险,后果十分严重,理应引起金融办、银监会、公检法、工商局和各级政府相关部门等金融和其他行政监管与审批部门的高度重视,也值得律师和法学家们对相关法律问题进行系统分析和研究,e租宝涉嫌金融违法事件的处理为进一步规范和完善互联网金融企业的运营具有重要意义,也将为后续处理类似事件提供典型与示范作用。因此,北京律协律师工作团队就e租宝涉嫌金融违法事件提出如下几点意见与建议,请相关部门寓意特别关注:

 

一、依法理清事件相关的法律主体是否存在违法行为

 

据公开信息显示,e租宝本身并非一个法律主体,而只是一个由金易融公司所有和经营的融资平台,该平台上的业务大部分来自由钰诚集团及其实际控制人丁宁。参与项目运作的还有一些与钰诚系存在各种关联关系的担保公司、保理公司和实际借款公司。通过对这些主体的分析,我们发现他们大都是新近成立或改变注册资金和法定代表人的公司,一般不超过3年。通常是没有连续良好业绩和丰厚的资产支撑的信誉缺失、注册资本与实缴资本相差甚远、微弱的资产数额与巨大的营业额完全不协调的跛行公司。在两三年的时间内,尤其在近一年多的时间内,一个没有多少根基的家族企业发展壮大如此之神速、组织结构搭建如此之繁杂、经营理念和模式如此之“创新”,募集资金和招揽人群如此之巨大和众多、商路和政路(丁宁的政治地位)如此之畅通,不得不让人想到其背后的法律、商业、金融和宣传高手。鉴于其融资租赁公司高达近6亿美元的注册资金,不得不让人想到其可能的国际背景。不排除这是一个系统的国内外综合力量和政商合一的集团操作和联手设计,是由多种势力精心运作的项目。建议相关部门理清这些主体和相关人员的关联故事,查明其违法或犯罪故意和动机,涉及政府和监管部门腐败犯罪的应一并查处。

 

二、依法明确界定事件涉及各主体间的法律关系性质

 

从公安对此事件的查处力度和媒体报道来看,这不像是一个简单的民事违约和一般投资风险问题,至少涉及金融和经营违规违法,甚至刑事违法犯罪,包括但不限于融资平台违规自融、违规设立资金池、虚标、拆标和伪标(不存在或不真实的借款项目和借款人)、信息披露缺失或不真实、媒体和广告公司虚假宣传、违规规避第三方资金监管、担保公司违规超额担保、保理公司违规关联和虚假保理、平台所属公司和项目融资公司货实际控制融资资金的主体非法吸收公众存款、非法挪用或占用资金、非法集资和集资诈骗等。另外,参与该项目的有数以万计的线上线下工作人员,平台公司和相关主体与这些人员的劳动、劳务或合作关系是否规范合法也值得考察并妥善处理,否则会带来不可忽视的严重社会问题。

 

三、依法明确e租宝的商业模式中合法运营与违法运营的界限

 

不可否认,e租宝的商业和法律模式具有创新性。但创新不等于合法,也不等于可以规避法律的监管。无论将其模式定义为转让收益权的融资租赁、权益类众筹,还是更广泛的P2P,都不能违背法律的精神,即金融安全和金融秩序。毋庸置疑,e租宝项目属于大金融范畴的融资业务。既然是金融业务,必然要服从基本的金融业监管规则,包括但不限于法律法规对合格投资人的要求、借款或融资项目和借款或用款人真实信息充分披露的要求、资金走向合法合规的要求、信息平台不得自融和提供担保增信的要求、融资资金需要第三方监管的、不得设立资金池、不得虚假承诺回报和分拆融资期限(长拆短)和融资金额(大拆小)等要求。通过以上总结与分析,e租宝的模式广义上属于P2P的模式变异,应该适用P2P的相关法律法规。在前面列举的各点上,e租宝的做法都涉嫌违反了P2P相关的法律法规,理应受到查处。

 

四、依法对e租宝事件可能引发的金融风险采取有效方法进行化解

 

e租宝事件反映了互联网金融目前普遍存在的金融风险失控现状,金融监管滞后。在短短的一年多时间里,该平台居然迅速融资700多亿,招揽几百万投资人,如果不是新闻媒体的大肆高调不实宣传、专家学者的盲目推波助澜、地方政府与相关部门的放任袒护和监管部门的怠于跟踪监察,这样的模式万万不会走到今天。直到资金短路、风险暴露、被债权人和真实的借款人举报才等来公安部门迟到的突然封查,让近15万投资者的上百亿资金面临巨大损失风险。为了对e租宝事件引发的金融风险降到最低,建议采取有效的风险管理方法迅速化解和有效控制事件不再恶化,具体建议如下:

 

1. 1. 由北京律协牵头选拔优秀专业律师组建e租宝事件专业法律顾问团,为市政府处理e租宝事件提供专业法律支持,保证整个事件处理过程合法合规;

 

2. 2. 尽快完成投资人的投资申报工作,通过投资人申报充分了解e租宝事件涉及金额与人数,为后续采取相应措施提供决策基础。同时,建议政府通过必要宣传渠道,向社会公众告知案件进展过程,做好投资人安抚工作,使其对案件的处理有个心理预期,避免恶性事件发生,e租宝事件专业法律顾问团也可以承担对投资人提供法律咨询的工作。

 

1. 3. 尽快对e租宝事件查封的资金进行清理,明确违法资金范围与金额。对互联网金融企业经营行为的合法与违法进行认定与明确,有利于行业的进一步规范健康发展。

 

 


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