解析本月四大新规绘制的P2P监管边界

本月p2p监管细则仍无出台迹象，但自2015年7月18日《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）公布以来仅月余，已有四部新规（含征求意见稿）内容涉及p2p的监管边界，分别是7月31日发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法(征求意见稿)》、8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、8月12日发布的《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》、8月12日发布的《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》，四新规效力等级从部门规章、行政法规到司法解释呈递增趋势，网络借贷对社会生活之影响可见一斑，具体分析如下。

一、依据《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》，“专业放款人”模式下的法律风险将直接落实到放款人本人。

“专业放款人”模式为p2p平台的常规模式之一，即由从事专门放款的自然人首先出借款项，再将取得的债权转让给投资人。该模式本身就有信息不透明、易触及资金池红线、易引发流动性风险等隐患，根据《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》相关规定，该模式下法律风险将进一步落实至放款人本人。

（一）新规之下放款人易涉嫌的刑事犯罪。

不少采取“专业放款人”模式的平台采用与平台无关联关系的自然人进行放款，希冀以此规避法律风险，但是根据《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》的规定“任何组织或个人未经监督管理部门批准经营放贷业务的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，相关法律责任已落实到放款人本人，即不论放款人与平台有无关联关系，在未获许可前提下，均有可能触及刑事风险，分述如下：

1、非法经营罪。

因自然人放款被判处非法经营罪的案例虽不鲜见（如湖北武汉的涂汉江案、四川泸州的何有仁案等），但一直颇具争议。《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》第四条规定“除依法报经监督管理部门批准并取得经营放贷业务许可的非存款类放贷组织外，任何组织和个人不得经营放贷业务。”，这就意味着，一旦在层级上属于行政法规的该条例正式施行，非法经营罪将更为“名正言顺”的适用此等案例。

2、非法吸收公众存款罪。

按照《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》的规定，要满足合规性要求须符合下列三个递增关系条件：

（1）放款人必须获行政许可后方能从事放款；

（2）放款人的资金来源只能为：自有资金、发行债券、向股东或银行业金融机构借款、资产证券化等方式；（受自然人身份和平台信息中介定性限制，p2p放款人仅能采用自有资金放款）

（3）放款人的贷款资产可以转让。

这就意味着，即便放款人不以非法占有为目的，若不能在时序上满足上述三个条件，放款人本人仍有涉嫌非法吸收公众存款罪的风险。

（二）新规之下放款人面临的高企行政处罚成本

由《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》第三十七条“任何组织或个人未经监督管理部门批准经营放贷业务的，由监督管理部门依法取缔，并处累计发放贷款金额或者注册资本金额（以较高者为准）3倍罚款；情节严重的，并处累计发放贷款金额或者注册资本金额（以较高者为准）5倍罚款”的规定可见，行政处罚成本颇高。

二、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，p2p平台已被预留调整空间。

（一）新规有条件承认企业间借贷，为p2p平台调整模式、合规经营预留空间

《指导意见》明确规定P2P平台的性质为信息中介、P2P平台上发生的直接借贷行为性质为民间借贷，但是由于我国立法长期不认可企业间借贷的效力，导致不少p2p平台为了能够撮合企业间借贷通过各种“创新”模式加以规避，8月6日出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》首次有条件的承认了企业间借贷的合法性，明确规定：

1、本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

2、法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

这将为p2p平台调整业务模式、合规经营留出非要重要的空间。

（二）新规有条件认可p2p平台的担保责任，为p2p平台的风险管理措施预留空间

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条在强调p2p平台的信息中介性质前提下，出于保护弱势投资人的考量，规定“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”此处p2p平台的担保责任主要指保证责任，按照民商法原理，只有平台以保证人身份或在“保证人”栏下书面公示承保意思方可成立保证关系，所谓举重明清，笔者认为无论是《指导意见》还是该借贷新规都未否定p2p平台合理风险管理措施的效力。具体言之，是否有风险准备金账户、风险储备、如何进行风险保障、差额垫付属于p2p平台的自治范畴，在进一步规定出台前，没有迹象表明上述风险管理措施是不被许可的。

三、依据《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》，p2p平台的担保模式将受挑战

根据《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》相关规定，p2p平台的担保模式将受到以下挑战：

（一）融资担保公司不得为p2p平台未获得监管正名的业务如拆标、类资产证券化业务、为关联方融资等进行担保

根据《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》第二十三条规定“融资担保公司不得从事下列活动：（四）为违反国家规定发行的金融产品提供担保……”这就意味着目下p2p平台不少未获得监管正名的业务如拆标、类资产证券化业务、为关联方融资等因合法边界模糊甚至明显违反法律规定而无法获得融资担保公司的担保。

（二）融资担保公司为p2p平台担保将有诸多限制指标

根据《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》第二十四条、第二十五条“融资担保公司对单个被担保人及其关联方提供的融资担保责任余额与其净资产的比例不得超过国家规定的上限。”、“融资担保公司不得为其控股股东、实际控制人提供融资担保；为其他关联方提供融资担保应当经董事会决议，且提供担保的条件不得优于为非关联方提供同类担保的条件。”等规定，意味着P2P平台主要依赖一家担保公司的模式将受到诸多限制。

（三）融资担保公司的违法成本高企

由《融资担保公司管理条例(征求意见稿)》第四十八条规定“融资担保公司从事受托投资、受托理财以及为违反国家规定发行的金融产品提供担保等活动的，由监督管理部门责令改正，有违法所得的，没收违法所得；违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足50万元的，并处50万元以上100万元以下罚款；情节严重或者逾期不改正的，责令停业整顿或者吊销融资担保业务经营许可证；对有关责任人给予警告，情节严重的，处3万元以上10万元以下罚款。”可见，融资担保公司的违法成本颇高。

四、根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法(征求意见稿)》，客户资金第三方存管制度将面临改变。

（一）若无另外规定，p2p平台应选择银行业作为资金存管机构

《指导意见》明确规定“鼓励银行业金融机构开展业务创新，为第三方支付机构和网络贷款平台等提供资金存管、支付清算等配套服务。”、“除另有规定外，从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。”。

（二）依照《非银行支付机构网络支付业务管理办法(征求意见稿)》，p2p平台的资金存管成本较高

根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法(征求意见稿)》第十六条规定：“支付机构应根据客户身份对同一客户开立的所有支付账户进行关联管理。个人客户拥有综合类支付账户的，其所有支付账户的余额付款交易（不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账，下同）年累计应不超过20万元。个人客户仅拥有消费类支付账户的，其所有支付账户的余额付款交易年累计应不超过10万元。超出限额的付款交易应通过客户的银行账户办理。”可知，超过限额以上将必须通过银行账户交易，银行存管将极大占用p2p平台的利润空间。

综上，在p2p监管细则正式出台前，监管路径并非无迹可寻，p2p平台宜早做研究和调整。有些路被封上了，有些路被打开了，始终不变的是，从业者若想获得长远发展，就要紧跟监管风向，合规经营。

本文为作者刘媛媛授权发布，转载请注明出处；刘媛媛，四川君合律师事务所律师，微信号：bostonlegal。