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民间借贷司法解释中24%和36%的利率是怎么来的?

互联网+ 王林清 · 《比较法研究》2015年第4期 2015-08-11

关键词:民间借贷司法解释利率

根据年利率在20%以下、20%至36%之间、36%以上设定不同效力认定保护标尺,或能应对法律对民间借贷利率效力认定的暧昧态度。

 

一、民间借贷利率的影响因素与政策立场

 

民间借贷的双方通常按照当地的风俗习惯、市场行情、人情关系等诸多因素综合考虑协商确定借贷利率,并由此形成一种内生的定价机制。民间借贷利率应否受国家管制,如何进行管制,管制的边界如何确定,并非由管理者任意而为,而是取决于民间借贷利率是否顺应社会经济的良序发展,取决于是否对民间借贷利率市场化形成相呼应的可适度。

 

(一)影响确定民间借贷利率价格的因素

 

民间借贷利率是否存在一个“合理价格”?在新古典经济学者Zimmermann看来,“合理价格”仅仅是一个不着边际的概念游戏,人们无法真正解决这一问题。但笔者认为,民间借贷利率合理价格的确定,对解决民间借贷的司法难题与我国金融市场发展具有现实助益。在笔者看来,民间借贷利率价格的确定因素大致包括以下几个方面。

 

首先,市场价格因素。影响民间借贷利率水平的市场价格因素,大致归结为两个方面:一是受正规金融机构贷款利率的影响。从民间借贷利率的形成机制观察,民间借贷利率与信贷运行平均成本持平,但高于边际成本。二是受市场供求关系的影响。政府对民间借贷的管制越松,放贷人短期内所获收益就越大,进入民间借贷市场的放贷人就越多,供过于求的状况出现,导致借贷利率下降。另外,银根的紧缩与放松,也直接影响民间借贷需求的增加与减少,从而影响利率的价格。由此可知,民间借贷利率对于市场的反应较为灵敏。

 

其次,传统习惯因素。我国民间借贷利率的历史经验表明,利率变化至少受到地域习惯、传统文化与关系本位的影响。在我国,不同地域的民间借贷突出表现为风格各异的市场占据与分割的特性。不同的传统文化和宗教信仰导致对高利贷的态度大相径庭,有的深恶痛绝,有的习以为常。而在“熟人社会”里,由于彼此的信任决定了借贷利率较低,完全的陌生人因安全性最差导致利率较高,体现了明显的关系本位。

 

再次,经济发展因素。我国社会经济发展主要呈现出三种态式:自给自足的自然经济、国家主导的计划经济和由市场调节的市场经济。对于自然经济而言,几乎不存在借贷现象;对于计划经济而言,基于社会道德与稳定的考量,国家一般采取较低利率;对于市场经济而言,民间借贷利率几乎无时无刻不处于一种动态环境中。

 

最后,市场改革因素。民间借贷已经被纳入我国金融监管的体系之中,对于民间借贷利率的规范,在坚持以市场为导向的同时,政府和金融监管部门也要进行间接干预,以实现对民间借贷利率的规范化管理,从而保证民间借贷利率市场化目标的最终实现,真正形成正规金融机构与民间金融市场相辅相成、相得益彰的良好布局。

 

(二)民间借贷利率管制的政策立场

 

规制民间利率的历史,是一部从统一性的严格紧致逐步向复合性的利率市场化演进的变迁史。较为严格的利率管制无论是在发达国家还是在发展中国家,都曾在历史上占有一席之地。近年来,伴随金融创新与金融市场的深化,陈旧的利率管制政策已成为经济发展的障碍。为克制这一弊端,西方国家纷纷改弦更张。

 

美国19世纪以来,有高利贷法的各州采取了两项对策,一是放开利率限制;二是调高利率上限。德国并未沿袭通过设定固定利率上限予以规制的策略,而是确立了通过法官在案件审理过程中的自由裁量,去评判和检验民间借贷利率的约定是否显失公平或者是否有违公序良俗的另外一条变革路径。民间利率改革的管制尺度与市场化放任的边界之争观点纷呈。

 

1.严格规制利率的理由

 

其一,优化配置资金。设置利率的上限,能够防止资金过度投机与浪费,从而脱离实体经济,进而实现资金在金融市场中的优化配置。在亚当·斯密看来,过高的利率会挤出诚实人。由于民间借贷市场透明度低,信息不对称,逆向激励的高利率更容易引发“金融传销化”,并有可能诱发社会动荡。正如Glaeser和Sheinkan指出的,贫富差距越大的年代,政府通过规制借贷利率作为社会财富分配工具的一个注解。由于借款方通常处于弱势地位而缺乏议价权,法律通过利率限制强制性地将资金带来的收益少分给贷款方,从而实现资金在金融市场内的优化配置。

 

其二,避免社会危机。按照麦金农提出的“金融抑制目的”观点,在发展中国家,应当普遍实施严格的利率管制,以限制民间金融。设置利率上限,符合我国对于金融抑制的历史发展惯性与社会理念,有利于避免社会危机。笔者认为,在我国实行利率管制更多是基于农耕社会的历史惯性和社会道德的考量。一直以来,民间借贷以消费借贷为主,而市场化背景下的放贷人追求自身利益最大化,如果放任高利率则会导致借款人债台高筑,危及社会稳定。

 

其三,缓解金融危机。全球金融市场发展的历程证明,利率管制对于缓解金融危机具有实质的效果。19世纪末期,美国推行金融自由化,一定程度上激活了美国的金融市场,然而,美国的次贷危机表明,利率自由化是本轮危机的主要原因之一,由此受到美国各界的质疑和批评。由于市场存在自发性和滞后性弊端,完全放开利率则容易导致泡沫经济问题的爆发。

 

2.完全放任利率的理由

 

其一,资金市场定价。在马克思和凯恩斯看来,“市场利率是由借贷资金供求决定的,而非简单地由政府行政干预来制定和调整”。利率管制并非是影响借贷的唯一因素,借贷期限、借款用途、借款人还款能力和信用记录、区域性经济发达程度等因素都将影响借贷合意的达成。对于放贷人而言,法律干预利率会破坏时间在金融合约中的基础作用;对于借款人而言,利率管制反而可能导致其丧失获得贷款的机会。可以说,利率管制保护弱势的借款人只是理论上的一个假想,实质上反而剥夺了借贷双方的自主选择权。

 

其二,资金公平竞争。在边沁看来,利率管制对民间贷款人的交易费用和风险承担提出了较高的要求,不利于其在金融市场中与大型金融机构公平竞争。利率市场上的竞争,主要体现在成本控制和风险分散,从而导致民间放贷机构无法发挥其地域性、亲缘性的优势;反之,具有规模的金融机构利用其在各个方面显而易见的优势分散风险,从而处于优势地位,必然就会将民间放贷机构挤出金融市场,导致垄断的形成。

 

其三,合理监管民间借贷。对利率加以管制有可能导致民间放贷者为规避管制将其业务转至“地下”,从而引发市场秩序的混乱与监管成本的加大,这在我国表现尤甚。结果就是民间借贷以“地下钱庄”、不写明利息、预先扣息、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等方式规避法律的管制,从而造成监管难度的加大和司法资源的浪费。

 

3.我国民间借贷利率规制的政策取向

 

利率市场化之所以在西方金融市场上占据主流,主要归结于19世纪末期自由主义思想的深刻影响。然而,美国次贷危机带来的大量经济泡沫,残酷地颠覆了利率市场化的完美假设,清晰地揭示了实行利率市场化必须存在的重要前提,即有赖于一个稳定的宏观经济环境、完善的金融稳定机制和市场经济行为主体理性等多种因素。正是基于对次贷危机引发的利率市场化弊端的反思,美国绝大部分州重新规定了最高利率限制,欧盟27个成员国中有21个国家的法律也规定了最高利率限制。在我国,金融监管一向奉行国家垄断的理念,由于二者依靠不同的体系,因此,民间金融应该与正规金融处于一种平行关系。相反,如果对民间金融与正规金融在利率管制上一视同仁,则其自有优势难以发挥,反而不利于民间金融市场的健康稳定与协调发展。

 

笔者认为,我国民间利率规制的政策取向,应充分考虑民间借贷自身的优势及其在金融市场中所处的地位,走出一条有别于西方利率严格管制或完全市场化的本土道路,可以考虑采取适度监管的方式,即由严格统一的监管转变为以疏导代替捆绑与以管制代替放任相结合的方式,并通过新的法律选择以规范民间金融的发展走向;同时,还应对高利率导致的洗钱、暴力追债、恶意追债等问题给予足够的重视,在制度设计时对其进行重点防范。

 

二、民间借贷利率规制的具体模式与取舍判断

 

(一)域外的三种规制模式

 

从域外有关民间借贷利率上限的调整模式观察,大致可以分为三种主要路径:客观主义模式(统一划线模式)、主观主义模式(个案判定模式)和折衷模式。

 

1.客观主义模式(统一划线模式)

 

所谓统一划线模式,是指通过立法设定民间借贷利率的统一上限,只要超过这个统一上限,即视为高利贷。具体包括三种方式:

 

一是通过对某些指数的衡平进行相应浮动,如联邦储备利率、贷款基准利率、国债利率等。部分西欧国家所采取的是定期调整公布民间借贷利率的上限。比较而言,浮动上限有助于与市场相吻合,能够反映出市场的一般需求,我国规定的贷款基准利率四倍就是一种浮动上限,但是,此种浮动并不是独立的浮动,而是民间借贷利率绑定银行贷款基准利率的浮动。

 

二是在某些指数浮动的利率和固定利率之间确定利率上限。在法国,民间借贷利率的上限一般限定为33%,但也可根据民间借贷合同的不同种类而作出相应调整。美国联邦并无一个统一的民间借贷利率规范标准,其对于民间借贷利率上限的设定由各州自主决定。例如,美国华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%;纽约州大多以年利率16%为高利贷的标准;佛罗里达州以年利率18%为高利贷的标准;加利福尼亚州以年利率12%为高利贷的标准。肯塔基州规定,高利贷界限为在联邦利率上加4个点或19%中较低者;罗德岛州高利贷界限为21%或短期国库券收取利率加9个点;田纳西州高利贷界限为24%或平均最优惠贷款利率加4个点中的较低者。

 

三是利率上限就是一个固定利率。例如,美国有10个州实行统一利率管制,这些州大多将民间借贷利率上限设定为10%~20%之间;我国台湾地区“民法典”规定年利率的上限是20%;我国香港地区《放债人条例》将超过年利率48%的推定为高利借贷,实际年利率超过本金60%的,则认定为犯罪。《放债人条例》虽然根据民间借贷合同种类的不同而对民间借贷利率的上限作了区分,但是这种区分并非依据所涉款项的用途,从这个意义上来说,香港地区采取的依旧是统一规范的立法模式;日本于2010年将民间借贷利率的上限统一规定为20%,且并未区分消费型借贷与生产型借贷。确定利率上限的立法体例有利于保护高利贷中的借款人,维护交易双方当事人的利益平衡。

 

2.主观主义模式(个案判定模式)

 

所谓主观主义模式,是指通过民法上的反暴利、乘人之危或公平原则进行个案评价。这一模式以英国、奥地利、瑞士、德国、卢森堡和西班牙为代表。主观主义模式的特点是:它是由法官事后根据具体案情确定借贷合同的利率上限,而不是由政府事前公布。例如,德国并未就民间借贷利率上限作出一个僵化的数字标准,而是由法官依据民法中的“暴利条款”——公序良俗原则与显失公平原则在个案中进行判断。作为“暴利条款”的《德国民法典》第138条第1款、第2款在被适用时,法官必须从客观要件与主观要件两个角度出发,作出正确的判断。审理案件时,法官按照该条款对当事人之间约定的利率是否构成暴利作出自由裁量。尽管德国立法上对民间借贷利率是否构成暴利采取了个案判定的主观主义模式,但这并不意味着其在司法实践中没有总结出一套较为客观的适用标准。法官在进行个案判断时,往往需要依据主观和客观两个标准进行。也即,法官认定是否属于高利借贷,往往先要借助于主观判断,即当事人主观是否存在恶意,同时还要审查双方约定的利率客观上是否的确偏高。需要注意的是,这种主观主义模式有时呈现出了扩展的趋势。如在英国,1854年的《高利贷法》被废除,1974年的《消费者信贷法》也废除了对消费者借贷不得超过年利率48%的规定,转而采用通过法官在具体个案中的自由裁量、强化改革消费贷款合同等步骤,加大对消费者的保护力度。

 

主观主义模式的优势就在于,通过灵活处理个案能够实现实质正义。然而,这一模式也存在着一些无法克服的弊端:第一,由于缺乏客观的参照标准,往往导致法官在对某当事人所约定的利率高低进行评价时,没有统一的标准,因而会造成可能的同案不同判现象。为了避免对高利贷判断存有难度这一缺陷,司法实践中对于消费者借贷,德国法官一般以年利率30%作为判断高利贷的标准,而这又不免遭致主观主义模式向客观主义倚靠的质疑。第二,由于缺乏客观的参照标准,导致在个案中法官需要审查主客观要件,这种审查会加重法官的工作负担,不利于提高办案效率。第三,由于缺乏客观的参照标准,借款人往往负有举证责任,即需证明存在着高利借贷的主、客观要件,而这种过分加重当事人举证责任的做法,显然不利于保护弱势群体。

 

3.折衷主义模式

 

所谓折衷主义模式,是指介于统一划线与个案判定之间的一种规制模式。在这种模式下,虽然存在着固定利率的上限,但该上限是动态的,且有一定的软化:一是不由法律直接规定而是委托政府来决定固定利率上限,且之后会对上限及时调整,例如荷兰、比利时,政府根据借贷市场的具体状况每六个月调整借贷合同的利息上限。二是存在固定利率上限,但是,法律允许法官在审理个案时,可以结合案件的具体情况,通过行使自由裁量权来达到对固定利率的上限作出一定范围和幅度修正的目的。

 

(二)我国管制模式的取舍判断

 

上述三种模式,在我国的立法和司法中应当如何借鉴和应用呢?笔者认为,客观主义统一划线的模式对我国最为适宜,主要原因有四个。

 

首先,主观主义模式要求在每个个案中对利率规制进行利益衡量和判断;折衷主义模式存在确定的利率上限,要求法官依据案情酌定调整。在笔者看来,鉴于我国现阶段的司法能力,这两种模式并不符合我国的国情。作为单一制国家,我国历史上对民间借贷有着漫长的统一划线的规制传统,且这一模式有利于统一裁判尺度,给当事人以正常、合理的行为和后果预期,并且有利于提高规制效果的正当化,因此,我国对民间借贷利率的规制应当继续适用统一划线的模式。

 

其次,我国目前的民间金融市场并不成熟,司法关于民间借贷的明确规则的管制信号,远胜于法官的自由裁量。鄂尔多斯、温州等地的民间借贷风潮表明,民间借贷潜在的问题最主要在于信息不对称情况下的高利率诱惑。采取统一划线模式可以明确告知民众法律规则,明确的规则比自由裁量的标准更加适合在转型期为公众传递管制信号。而法官的自由裁量会降低该规则的明确性并转而导致管制行为效力的削弱,对于维护金融秩序不利。

 

再次,民间借贷的利率规制,在多数国家是通过行政管制的方式实现的,法院职责在于事后裁判。然而在我国,行政机关无暇顾及民间借贷的利率规制,转而主要由法院进行事后规制。一个不可回避的现实是,由于我国法院的法官普遍缺乏金融领域的专业知识,且法院在信息来源上也处于不利的状态,无法保证其在面对专业问题时能够作出迅速而准确的裁判;加之法院普遍“案多人少”,由法官系统化学习金融知识,并在每个案件中进行衡量,其司法成本亦高至难以承担。相比之下,德国法官无论在法官的专业性、案件数量上比之我国都有一定的优势。因此,可以说,我国法官在处理此类案件存在天然的劣势,现阶段由法院通过个案衡量来对复杂的民间借贷纠纷实行利率的事后规制实非上选之策。

 

最后,我国现在法院司法公信力有限,而民间借贷纠纷常有标的额较大的案件,利益冲突激烈,如果法官通过自由裁量权进行裁量,由此可能引起争讼双方的激烈反对,进而会导致双方对判决本身的强烈质疑,法官的审判难度和不确定性大增,不利于司法环境的改善。

 

三、我国民间借贷利率统一规制的历史渊源

 

我国民间借贷已有3000多年的历史。最早记载民间借贷的典籍,包括《周礼》、《左传》、《史记》、《管子》和《墨子》等。“贷谷”、“贷钱”就是周初用以描述民间借贷形式的词汇。据《管子》记载,到了周朝末年,一国借贷之民多达数万家。周初(约公元前1115年)的法定年利率为15%。到了秦代,随着秦二世的死亡而国亡,史料上并未留有关于民间借贷利率规制的记载。在汉代,民间借贷利率水平空前高涨,一度达到年利率100%,因而被称为“倍称之息”。唐宋两代对民间借贷利率的规制幅度变化较大,从20%~100%不等。唐宋两代对于利率的管制主要体现在两个方面:第一,由统治者明确规定了法定最高利率。如开元十六年,唐玄宗诏令:“自今以后,天下贫举只宜四分收利,官本五分收利。”《宋刑统》则规定:“诸公私以财物出举者,每月取利不得过六分,积日虽多,不得过一倍。”第二,民间借贷禁止计算复利。如宋太宗曾下令:“出息不得逾倍,违者罪之。”至元代,民间借贷更是迅猛发展,以至于元世祖之前的年利率约为100%,后降至36%。明朝承袭了元代统治者镇压高利贷的思想,通过立法压低民间借贷利率,并规定了相应的违法责任。《大明律》规定:“凡私房钱债,及典当财物,每月取利,并不得过三分,违者笞杖四十,以余利计赃,重者坐赃论,罪止杖一百。”清代在民间借贷的规制上与大明王朝一脉相承,对于民间借贷最高法定利率仍然规定为年利率36%。

 

新中国建立后,1952年11月,最高人民法院颁布实施的《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》规定,城市借贷利率一般不应超过三分,但即使超过三分,只要是双方自愿,也不宜干涉。上述规定体现了鼓励民间借贷和对当事人意思自治的尊重。在20世纪60年代初,政府注意到了高利贷的危害,开始着手强化管制高利贷。1963年,央行在《关于整顿信用社、打击高利贷的报告》中指出:“通过整顿农村信用合作社……打击高利贷,巩固社会主义农村金融阵地。”1964年,中共中央批转的《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》规定,“高利贷和正常借贷的界限,主要按利息的高低来确定……一切借贷活动,月息超过1分5厘的,视为高利贷”。该报告还特别指出,要“对高利贷活动进行一次坚决的打击和取缔”。1991年,最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”然而,该规定中的4倍如何计算得出,为什么以“4倍”作为民间借贷利率的上限,至今众说纷纭,莫衷一是。有学者评价认为,4倍的标准“缺乏有力的实证支撑,更像是对白毛女式弱势群体的抽象道德关怀”。江平先生说起《民法通则》起草时涉及民间借贷利率的规定时指出,“在当时,有人问过多少算高利贷,银行回答说超过银行利率4倍算高利贷”。还有学者认为,20世纪50年代在全国人大准备起草民法典工作时,就有了将民间借贷利率与银行利率挂钩的思路。1955年第一稿第6条规定:“借贷利息应以银行或信用合作组织的放款利率为标准,但最高不得超过当地信用合作组织放款利率的百分之二十。”1956年第二稿变更为:“公民相互间的货币借款和实物借贷,如果约定有利息的时候,利率不超过国家银行存款或者信用合作社(部)存款的最高利率。”1956年第三稿沿用了第二稿的规定,但又提出了另一方案:“(一)利率比银行利率稍高;(二)公民相互间的借贷,利率由双方约定。”由于当时民间借贷的实际利率大大高于银行利率,导致该草案的上述思路并未真正得到落实。据笔者考证,将民间借贷利率与银行利率挂钩的,最早还是在20世纪60年代。当时规定的高利贷的最低限度为月息1分5厘,已经达到了当时银行利率的4倍。因此,有关4倍上限的规定,确切地说,应当源于邓子恢1964年的《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》。

 

在我国,民间借贷的产生与发展历史久远,体现出深厚的传统渊源,对民间借贷利率的规制表现出显著的统一性特点。总结我国漫长的利率规制历史包括建国初期对民间借贷利率的规制,可以得出三个共同特点。一是统一规定了出借人有权取得利息。利息是利润的表达形式,是财产让渡占有、使用和收益的对价,出借人有权取得利息反映了统治者对于初期金融规律形成了共识,如《史记》有“列侯封君高利借债于无盐氏”的记载;《资治通鉴》有“禁军大将尝借富室之债”的描述。这种调剂余缺、各取所需的民间借贷,客观上促进了社会经济的发展。二是统一规定了民间借贷利率的最高上限。元、明、清三朝均规定最高利率为月息三分,如《大清律例》规定:“凡私放钱债,每月取利不得超过三分,年月虽多,不过一本一利,违者,笞四十。”此外,唐、宋、元、明、清都有“息不过本”的规定,以此禁止复利。三是统一规定了高利贷的法律责任。如《汉书》就有“取息过律”被免去侯爵的记载;元代的法律规定:“诸称贷钱谷……有辄取嬴于人,或转换契券,息上加息,或占人牛马财产,夺人子女,以为奴婢者,重加治罪。”我国历史上历代对利率统一性的规定,符合我国单一制的国情,同时,对高利贷采取严刑峻法的惩罚形式,说明执政者考虑到了借款人偿还能力,防止因无力还款而引发社会危机,从而也为“一刀切”地统一规范民间借贷利率提供了可行的思路和适度的空间。

 

四、我国民间借贷利率统一规制模式的重构及其路径

 

(一)制度重构:实现从严格管控到适度疏导的转变

 

在我国,尽管利率市场化的进程正在不断推进,然而,不得不承认的是,在政府的严厉管控之下,民间借贷利率正成为一种因制度供给不足而致的变异产物,而未发挥出正当金融应有的补充作用。应当尝试建立以疏导为核心的新型利率规范机制,以推进民间融资的阳光化运作,并通过新的法律机制规范民间金融的发展,从而更加充分地释放民间融资所蕴含的正能量,进一步发挥其在经济发展中的重要助推器作用。简单而言,我国民间借贷利率的规制,应当在遵从当事人意思自治的基础上,从最高利率上加以明确限制,形成复合性的规制态势,实现从严格管控到适度疏导的转变。主要理由如下:

 

首先,就优化资金配置而言。“市场利率是由借贷资金供求决定的,而非简单地由政府行政干预来制定和调整。”影响借贷价格的因素很多,并非仅仅利率管制,借贷期限、借款用途、借款人还款能力和信用记录、区域性经济发达程度等诸多元素均影响到借贷合意的达成。对于放贷人而言,法律干预利率会破坏时间在金融合约中的基础作用;对于借款人而言,利率管制反而可能导致其丧失获得贷款的机会。因此,利率管制过于严苛的情境下,保护弱势的借款人只是理论上的一个假想,实质上反而剥夺了借贷双方的自主选择权。然而,上述理由并不能成为放任利率上限的最佳借口。从金融学角度看,设置利率的上限,能够防止资金过度投机与浪费,从而有利于实现资金在金融市场中的优化配置。

 

其次,就防范金融系统性风险而言。利率管制对民间借贷出借人的交易费用和风险承担提出了较高的要求,不利于其在金融市场中与大型金融机构公平竞争。按照麦金农的“金融抑制”目的理论,发展中国家普遍实施严格利率管制,限制民间金融。利率管制导致具有规模的金融机构利用其在各个方面的优势分散风险,从而处于优势地位,必然就会将民间放贷机构挤出金融市场。然而,放任或者过于宽松的利率政策并不利于经济发展,反而有可能导致经济泡沫,引发各种危机。没有上限的利率促使大量资本从实体经济中剥离,形成资金“空转”现象,民间资本作为一种重要的生产要素,没有通过市场的资源配置而得到有效利用,相反,在市场的自发性、盲目性和滞后性的环境下,高利贷催生了“资金掮客”,加剧资金“体外循环”,甚至进一步向银行金融体系传递产生“蝴蝶效应”,容易诱致引发金融系统性风险。全球金融市场发展的历程证明,利率管制对于缓解金融危机具有实质性的效果。基于对21世纪初次贷危机和20世纪七八十年代拉美国家金融危机的反思,当今世界绝大多数的国家和地区对借贷利率进行了规制,只不过管制程度和规制模式的不同而已。

 

再次,就避免社会危机而言。没有管制的民间借贷利率,在资本逐利的自然天性驱使下,盲目流入国家限制甚至禁止的行业,形成重复建设和产能过剩,加大经济结构性风险,甚至成为刑事犯罪的渠道和工具,给社会增加不稳定因素,加剧了社会矛盾的累积。因此,设置利率上限符合我国对于金融抑制的历史发展惯性与社会理念,有利于化解社会危机。利率是调整资金供求平衡的价格,是一个国家市场经济的宏观体现。笔者认为,我国有关民间借贷利率管制的政策取向,必须充分考虑民间借贷自身的优势及其在金融市场中所处的地位,走出一条有别于西方利率完全市场化的本土道路,可以考虑采取适度监管的方式,即由一味严格规制监管转变为以疏导代替捆绑与以管制代替放任相结合的方式,并通过新的法律机制规范民间金融的发展。

 

(二)路径选择:依据民间借贷利率所处的不同区间确定其法律效力

 

1.民间借贷类型分别规制不可行

 

民间借贷更多依托于市场化选择,如果想当然地通过分类规制、逐一击破的方式规制民间借贷利率,则难以达到理想整合的目标。

 

(1)区分生产经营性借贷和生活消费性借贷不现实。

 

从有关国家和地区关于民间借贷管理模式的比较观察,似乎分类规制的管理模式更加妥当,能够较好地平衡金融市场中消费型借贷和生产型借贷所需要解决的不同问题。但实际上,在我国实行分类规制的管理模式存在很多难以克服的弊端,主要理由简陈如下:

 

一是高利贷现象在我国消费型借贷中表现并不突出。根据学者的调研数据,农户间的生活性借贷约定无息的比例占84.87%,年利率6%以下的接近九成。,故没有将消费型借贷类型化并对其进行特别保护的需要。

 

二是司法实务对于资金用途难以认定。货币是一种典型的种类物,借款人在借款后到底是使用该笔款项进行消费还是经营在实践中难以认定。如采取分类管理,实践中极易出现借贷双方为规避消费型低利率的限制而编造为生产型借贷之情况,如此将增加司法审查的难度,造成司法资源的浪费。

 

三是采取统一规范的利率管理模式符合我国民商合一的立法体例。无论是英美法系还是大陆法系,其对于民间借贷利率进行分类规制的依据都是基于民事与商事之间越来越明显的差异。但在我国民商合一的立法模式下,区分民事民间借贷和商事民间借贷容易造成法律适用的结构和逻辑的混乱。

 

基于以上分析,笔者认为,尽管分类规制的管理模式有其本身制度性的合理性,代表着一种发展趋势,但在我国现有市场发展水平并不健全,消费性借贷和生产型借贷在司法实践中难以判断的状态下,盲目地追求“一步到位”,不仅难以发挥分类规制利率管理模式的优势,反而会对利率管制政策的执行和事后司法审查带来困扰。因此,对民间借贷利率的规制,仍应坚持统一规范的模式。

 

(2)以期限长短分类规制民间借贷利率的困境

 

有观点主张,应当区分短期和长期利率,对于短期利率,应当允许当事人约定更高的利率。笔者研究发现,如对短期利率单独设置更高的利率上限,则易于产生潜在的多重困境——长短期借贷难以区分、法律规避行为难以化解、短期利率难以设定、长短期借贷利率可能倒挂等。

 

短期借贷与长期借贷之间如何界定不仅难以确定,而且司法实践中完全可以通过借条的巧妙安排绕过司法认定,同时当事人完全可以将长期借贷期限缩短为数个较短期限,藉此规避长期借贷利率限制。这将严重损害法律的权威。

 

短期利率上限的确定亦较困难,缺乏一个明确的标准与参考。民间高利贷对于一周两周的短期贷款约定的周利率可以高达1%~3%,综合年利率可达50%~150%,变化范围如此大的短期利率如何设置上限,并且还能保证弱势借贷者不受过分盘剥,其标准殊难确定。而且,长短期借贷利率可能倒挂。虽然在大多数情况下,借贷期限越短,民间借贷利率越高,但在经济形势预期不好的情况下,长期利率高于短期利率亦非不可能。此时,再按照经济发展态势良好时期的情况而设置的高于长期利率的短期利率上限并不可取,可能会影响到经济和社会稳定。

 

基于以上明显的困难境况,且目前暂无打破僵局的灵丹妙药,笔者建议,对于长期利率和短期利率不应作出区分,可统一作出规定。否则,意图通过法律权威来实现利率管制,不仅无法实现国家宏观经济政策,也无法调整利息收入分配,无法防止过度危险的借贷行为。立法目标的失败将严重损害法律的权威。

 

2.作为利率锚的标准选择

 

通过一个确定的标准来对民间借贷利率上限进行司法规制,符合我国立法习惯和司法实践,如我国司法认可的四倍贷款基准利率。然而,随着未来贷款基准利率的取消,是继续锚定其他利率还是放弃这一思路?出于路径依赖,使用该方法锚定其他利率,是成本最小的变革。目前可能锚定的利率主要是以下两个:贷款基础利率(LoanPrimeRate,简称LPR)和上海银行间同业拆放利率(ShanghaiInterbankOfferedRate,简称Shibor)。但笔者认为,这两个利率都不适合作为民间借贷利率上限的利率锚,理由有四:

 

首先,Shibor的利率形成机制决定了其不适合作为民间借贷的利率锚。Shibor是18家银行之间拆借利率的平均数计算而成,信用基础与民间借贷差异很大。而且民间借贷当事人的风险意识较弱,也缺乏风险控制和监管。风险与收益成正比,风险水平的巨大差异,导致Shibor与民间借贷的利率差异很大。

 

其次,尽管商业银行对其最优质客户执行的贷款利率LPR,与民间借贷利率并无本质区别,都是货币零售市场的价格,然而,LPR的利率期限种类过少,只有一年期这一种利率期限,这种类型单一的LPR,显然无法胜任担当各种不同期限条件下的民间借贷的利率锚。

 

再次,Shibor和LPR的波动性过大,不适合作为民间借贷的利率锚。Shibor和LPR每天11:30更新一次,其对于短期资金供求关系和市场信息反应较快,波动较大。如果使用Shibor或LPR作为利率锚,将导致合同双方难以形成对利率的稳定预期。相对稳定的利率锚才可以让借贷合同双方有稳定的预期来确定民间借贷的利率,也便于司法裁判机关审理案件。

 

最后,Shibor和LPR目前都还处于探索阶段,按照央行的观点,无论是LPR还是Shibor,如欲成为市场定价自律机制,在现阶段并不完善,应当对二者继续培育,以期建立我国较为完善的市场利率体系。因此,Shibor和LPR机制建设还是一个目标,以此为司法规制民间借贷利率标准尚不成熟。

 

综上而言,笔者认为,通过无论是Shibor还是LPR都难以承担民间借贷利率上限锚定点的重任,民间借贷锚定点需要一个更易操作、更明确的方案。同时由于我国利率市场化改革正在加快进行,未来中国人民银行将不再公布贷款基准利率,笔者建议最好采取统一的固定利率上限,以利于引导和约束市场的行为,利于把握裁量尺度和统一执法。

 

3.民间借贷利率的复合性规制

 

采用固定利率上限作为规制模式最重要的问题就在于利率上限数值的确定。关于固定利率上限的确定,首先要回答两个基本问题:一是民间借贷的固定利率上限与金融市场平均利率的高低问题;二是民间借贷的固定利率上限与实体经济的利润率的问题。

 

其一,民间借贷固定利率上限应当高于金融市场的平均利率。与商业借贷相比,民间借贷的借款人资产有限,抗市场风险的能力低,借款人的风险补偿利率往往偏高,用以冲销坏账等。只有民间借贷的利率上限适当高于市场平均利率,才能使得利率与市场风险相对应,进而促进我国民间借贷市场的平稳发展,否则会导致民间借贷市场中资金匮乏、市场萎缩。

 

其二,民间借贷固定利率上限不宜过度高于实体经济的利润率。金融是为实体经济服务的,促进资金这一生产要素在各产业和企业之间流动,促进资源优化配置,而利率管制除了限制资本利得、防止两极分化外,另一个重要功能是风险管制,“禁止出借人和借款人过分冒险地借款同样重要”,过分高于实体经济的利润率是非常可疑的,传销等庞氏骗局往往都是以过分高的利率作为诱饵。从现实来看,参与民间借贷的企业有较高的概率处于亏损状态,用借贷来弥补现金流紧缺稍有不慎就会变成饮鸩止渴,且容易在破产前大量进行高利率借贷进而引发社会性的借贷风潮。

 

笔者认为,我国民间借贷利率正处于由严格管控转向市场主导的过程之中,应通过对利率形成机制的分析,以及对实际利率、名义利率、市场利率和复利等不同情形的经济分析,确定影响民间借贷高利率形成的诸种因素。另外,域外立法对于我国民间借贷利率上限的设置尤其是较低利率水平的限制具有一定的参考意义。我国法律在制度设计时还应立足于我国的历史发展惯性、社会状况、市场需求等实践,但总体上应当保持相对较低的上限空间。

 

(1)年利率24%以内的民间借贷受司法保护

 

观察不同国家和地区有关民间借贷的立法设计,可以发现一个规律,绝大多数域外民间借贷总体居于一个低利率水平。例如,美国对于无明确协定或者有明确协议的高利率水平大都控制在20%以下;我国台湾地区“民法典”第205条规定,债权人对于超过约定利率20%的利息丧失请求权。

 

就我国民间借贷的实际状况而言,根据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心发布的《中国家庭金融调查》报告显示,全国城镇民间借贷利率23.5%,而农村地区民间借贷利率为25.7%。目前新型的P2P借贷平台上的贷款利率则屡屡突破4倍红线,达到30%~40%,但网络借贷平台本应是一个居间的主体,是否具备投资理财的营业资格尚无定论。目前,央行公布的一年期贷款基准利率为5.1%,依照之前的司法惯例“四倍红线”的计算原则,民间利率的最高限制为20.4%。四倍利率的限制更多是基于遏制高利贷,维护社会安定的角度考虑,并且四倍利率限制的初衷,也主要是为了规范生活消费性民间借贷市场。根据央行货币政策司的统计数据显示,自2002年2月至2015年2月的13年间,尽管贷款基准利率存在一定的波动,但总体维持在6%的水平内,按照“四倍红线”的计算原则,结合全国城镇及农村民间借贷利率水平,笔者认为,民间借贷司法保护应当保持在24%的范围之内,也即,民间借贷利率在24%以下的,其利息均应受法律强制力之保障。这种确定司法保护的方法在一定程度上延续了最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中确立的4倍贷款基准利率的限制,有助于人民群众对此标准的理解与接受,且这一数值可在一定时期内保持相对稳定。

 

(2)年利率超过36%的民间借贷无效

 

市场具有盲目性、自发性、滞后性的弊端,若完全实行利率自由化,则会导致放贷者为获得自身最大利益,不断提高民间借贷的利率,从而不利于资金在金融市场内的优化配置和民间借贷市场的长远发展。因而,有必要以法律的形式对超过民间借贷利率固定值的借贷作出否定评价。通常做法就是将高于固定值利率的借贷认定为无效,并且借款人对于超过该数值给付的利息,应当作为出借人的不当得利返还给借款人。根据西南财经大学《2014中国财富报告:展望与策略》所显示,2013年全国各行业民间融资平均年利率达到36.2%。有学者进一步指出了利率界限与企业经营状况之间的关系,即民间借贷利率界限为34.9%时,90%的企业将面临亏损,此时社会经济的发展将面临巨大的挑战。

 

从我国民间借贷的历史传统来看,民间借贷利率的最高上限大致都为不超过月息三分,此外,兼顾给予民间借贷以一定的宽容,笔者认为,将民间借贷利率上限定为36%较为适宜。这样既可以有效保护借款人利益,防止民间借贷利率过高,又可以引导民间借贷主体合理定价,支持实体经济发展。

 

(3)年利率24%~36%的民间借贷利率拥有债权保持力但无执行力

 

债权的效力,从原理上观察,具有请求力、执行力和保持力。具体到民间借贷问题上,一旦借贷行为完成,利息也随即以法定孳息的形式而成为债权之一部分。笔者主张,对于年利率24%~36%之间的民间借贷利息应认定为自然之债,具体处理方案是:24%~36%之间的债权并无请求力,但该约定也并非无效,但当出借人请求给付时,借款人可以拒绝给付,出借人不得通过诉讼强制借款人履行。假如借款人已经给付且出借人受领了,法院亦不得认定为不当得利要求出借人返还。换言之,出借人享有债权之保持力,但不享有债权之执行力。

 

这就意味着,我国民间借贷利率的规制在大一统的模式之下,又对利率进行了复合性的调整和管控。年利率在24%(包括24%)以内的为有效;年利率在24%~36%(包括36%)之间的视为自然之债;超过36%的则为无效。这种“两线三区”的复合性规制方式,也为最高人民法院最近颁布的民间借贷司法解释所采用。之所以如此设计,主要考虑如下:

 

其一,这是对我国现有实践的总结。我国对于超出“四倍红线”部分利息的表述为“超出此限度的,超出部分的利息不予保护”,从语义解释的角度看,“不予保护”意味着不能获得国家强制力的保护,即不可经由司法强制执行,但是否无效且无保持力则并不明确。从体系角度看,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第10条规定了“应认定为无效”。笔者认为,“不受保护”应认定为具有债的保持力而无债的执行力,这种理解在我国司法实践中得到部分认可,甚至成为地方审判的指导意见。由此将此部分债权认定为自然之债是我国目前的实践。

 

其二,这有利于实现国家强制与私人自治的协调。民间借贷的本质是私法问题,国家因为金融社会化因素对该类纠纷进行规制而设置上限。基于我国目前行政能力、民间借贷法律体系、司法能力的考量,设置固定利率上限是目前最优的选择。为了避免对民间借贷的管制过严,通过设置法定之债-自然之债-债权无效三个等级的安排,有助于软化这种过严的管制,使得私人可以通过自身的安排实现其私法行为而不至于触碰到带有公法属性的利率管制。笔者认为,司法对于年利率24%至36%之间不主动干预的态度,体现了以疏导为特征的民间借贷利率规制模式,给未来利率市场化后民间资本市场利率水平预留了调整空间,民间借贷主体基于意思自治可以在此缓冲区间内约定相对较高的年息水平,符合市场在配置资源中起决定性作用的改革要求。

 

其三,这有利于生产经营性借贷的实现。生活消费性民间借贷基于人缘、地缘等“熟人社会”的信用保障,利息并非是贷款人规避风险的主要方式。而对于生产经营性民间借贷而言,其更多表现为陌生社会”之间理性经济人对于利益的共同追求,故其利率要高得多。笔者认为,以生产经营性民间借贷为主要对象的民间金融机构具有一定的规模性和组织性,其自力救济能力也更强;企业借贷人在注重自身短期经济利益的同时也更重视自身的商业信誉,因而,即便法律不对其强加干预,放贷人也能通过披露借贷人信誉情况、要求借贷人提供抵押等方式来降低自身的放贷风险。

 

五、结语

 

民间借贷利率规制既是一个全球性的国际话题,更是一个地域性的本土话题。关于民间借贷利率管制的政策取向,我们一方面要看到西方利率市场化的趋势,更要面对我国民间金融在金融市场中的地位,走出一条由疏导代替捆绑与以管制代替放任相结合的适度监管道路。与此相应,民间借贷利率生存空间的合理确定,不是纸上谈兵的概念游戏或术语之辩,而必须兼顾货币市场价格、传统习惯因素、社会发展态势与金融市场化体制改革,必须立足于我国市场需求等国情。

 

民间借贷利率规制既是一个历史性的传统话题,更是一个发展性的现实话题。关于民间借贷利率分类管理模式,我们既要看到域外分类管理模式的正当性,也要认识到消费性借贷与生产经营性借贷区分在司法上的困境,认识到我国民商合一的立法模式格局,选择现实性的统一管理模式,或许比理想化的分类管理更符合目前的司法实践。关于民间借贷利率表现为固定利率或浮动利率,鉴于目前的司法解决能力的有限性,统一划线模式或许更为可取。

 

民间借贷利率规制既是一个经济学、金融学、会计学兼容的话题,更是一个司法领域的现实话题。关于民间借贷固定利率的利率锚的金融学观察,是一个不错的视角,但在司法操作层面,恐怕要回归到采纳固定利率上限的看似简单实则有效的路径上来。关于民间借贷利率期限长短之争的话题,司法现实解决的考虑因素比重,要多于经济学关于短期借贷利率另类设计的解释因素,否则只会引发更多的潜在问题,而非最终解决问题。就民间借贷利率上限的合法性设计,笔者建议,立法解释考虑根据年利率在20%以下、20%至36%之间、36%以上设定不同的效力认定保护标尺,或许能走出法律对于生产经营性民间借贷利率效力认定态度暧昧的迷局。

 

 


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