网贷生死令异议：该限制的是出借金额，而非借款余额

网贷王立零壹财经 2016-08-30

关键词：网贷，监管，P2P

“出借人（投资人）起码应分为两类：合格投资人、普通投资人。合格投资人不应设置出借金额限制，普通投资人应该有严格的出借余额上限。”

作者：王立（杭师大钱江学院讲师、华东政法大学博士生）

银监会牵头发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》可谓一石激起千层浪。“13禁令”倒是其次，都是些老调重弹且总有腾挪空间。但在征求意见稿中不见身影、直到《网贷办法》正式发布前几日都还悄无声息的“借款余额限制”，犹如神龙般横空出世。一时间业界众声喧哗，拥抱限额监管者有之，如临末日者有之。究竟其理如何，容我慢慢道来。

1 借款限额的效果：几家欢乐几家愁

让许多从业者寝食难安的“借款余额限制”具体规定在《网贷办法》第十七条：

网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力，控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限，防范信贷集中风险。

同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

借款限额实际上是卡住了融资者将资金从网贷平台线上流出至线下的出口。这个口子对单平台自然人是20万，对单平台法人是100万。对大部分的个人消费金融而言，20万（至多100万）基本足够。但就商业经营而言，公司拿着100万（至多500万）到底能干点啥？

本来500万一个平台能搞定，现在要分五个平台进行，这五个平台必须要进行重复的信息审核与融资服务。这凭空多出来的几倍交易成本对整个网贷行业来说是一笔不小的成本。

有人认为多借几个身份证，或多注册几家认缴制公司，就可以绕过借款限额。但且不论网贷平台对公司的成立年限是否有要求、新成立公司的企业经营性贷款通过可能性有几许，仅考虑一个问题：本来一家公司能完成的融资，因为监管限额被迫变出多家空壳公司，劳民伤财不说，还徒增市场风险。

数据显示，这个限额条款对从事车贷、房贷大金额业务的网贷平台影响最大，对从事小额消费金融的网贷平台基本无影响。

另外对进行长期资金来往的供应链金融而言，可能是灭顶之灾。比如保理业务，现有的常规操作是现由保理公司在线下提供资金给资金紧缺的实体工商业企业，形成对实体企业的债权，然后将手中的债权通过线上的网贷平台寻找合适的出借人资金，完成债权的转让。债权从保理公司转给了网贷平台的出借人，而资金则从出借人流向了保理公司。

保理公司在这个流程中可以说进行了一次债权转让，也可以说是借了一笔款。《网贷办法》并未对普通债权转让加以禁止。但这种债权转让融资（资金他用的借款）是否也如（资金自用的）借款一样，受到单平台100万（多平台500万）的限制呢？若果是，那么不管保理公司在线下形成了多少债权，要想把这个债权搬到线上，就不能超过单平台100万（多平台500万）的上限，保理业务必然不可持续；如果不是，那么借款余额限制就会被债权转让的方式突破，这个上限就形同虚设。换言之，“债权转让”与“借款”的法律性质是相同的吗？银监会需要对此做进一步的解释。

简言之，不管线下如何腾挪运作，借款限额给许多网贷平台造成了不小的麻烦。

2 为何是借款限额，而非出借限额？

有些人可能会对我上述的分析提出质疑：为何只考虑网贷机构的利益，不讲金融消费者/投资者保护，不讲金融风险的防控？近一年来爆出的各种跑路事件，不正是监管不力造成的吗？网贷平台的发展利益并不天然正当，现有的模式并非一定有存在的合理性，需要平衡网贷平台、投资者（出借人）、融资者（借款人）的多方利益，行业才会健康发展。限额恰好体现了普惠金融小额、分散的精神。

银监会在《网贷办法》的发布会上，银监会普惠金融部李均峰就给出了借款限额的三个理由：

1、借款体现了普惠金融的本质要求，也便于金融风险控制。

2、这是与刑事司法解释相衔接的规则，部门规章不能突破上位法。2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，对于非法吸收公众存款量刑起点，就是个人20万、单位100万。

3、英美P2P普遍都是小额业务为主，5万美金是上限，平均金额更低。《网贷办法》的标准基本持平。后来彭冰教授也提出类似的比较法观点，认为这类似于美国的“小额豁免”。

但，借款限额是否就等于普惠金融？小额、分散是对借款人的要求吗？

笔者持否定意见。小额、分散更多的应当是针对投资人（出借人）的要求，而非针对融资人（借款人）。

实际上《网贷办法》并非没有对出借人额度进行限制，只是将具体限额的制定权交给了网贷平台。《网贷办法》第二十六条规定：“网络借贷信息中介机构应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理，设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。”这里的用词非耐人寻味，“分级管理”、“动态调整”。

这个规则体现了学理上所谓的“适当性”要求。即要求金融服务的提供者只能将（风险）适当的金融产品推介或出售给金融消费者，金融机构要确保不能让金融消费者接触高风险的金融产品。这实际上是“卖方负责”，是对传统投资者“买者自负”原则的一种突破，是对处于弱势地位的金融消费者的法律倾斜保护。私募和其他领域有所谓“合格投资者”的概念，也与这种理念契合。

3 所谓“小额豁免”

《网贷办法》发布会对于借款限额的第一个理由相对比较抽象，且需要进一步的统计数据支持，这里不多做分析。我们重点分析一下后两个理由。先说小额豁免的问题。

在美国，P2P网贷被认为是一种证券，与股权众筹一起受到美国证券交易委员会（SEC）的统一监管。美国《证券法》有一中监管制度叫做“豁免”，大概的意思是符合某些条件的金融交易随便你怎么玩、放松监管，但超出这个限度就需要注册、信息披露、反欺诈惩罚等一系列强监管。在豁免的情况下，融资成本较低、程序简便；非豁免情况下，融资成本较高，但由于有金融监管的强力介入，投资者保护力度强。换言之，“豁免”实际上也是一种安全港制度，在“豁免”范围内，你不受到监管干预。

需要特别注意的是，所谓“豁免”，并非是说在豁免条件不符合的情况下，这笔金融交易就不能做。恰恰相反，这种情况下的金融交易仍然可以做，只不过要受到更多的金融监管，要承担更多的金融投资者/消费者保护的成本而已。这与《网贷办法》的借款限额一刀切的做法完全不同。《网贷办法》的要求是个人单平台20万、法人单平台100万以上就绝对不能做，而非加强监管。也就是说，美国的“豁免”是“分类监管”理念，我们的《网贷办法》是“生死监管”理念。前者是监管阶梯增强，但都可以活；后者是要么让你活，要么让你死。所以彭冰教授说这次《网贷办法》是借鉴了小额豁免的做法，那也只是借鉴而已。其实有本质区别。

美国《证券法》有三种豁免制度，分别是私募豁免、小额豁免与众筹豁免。美国《证券法》首先将证券交易分为两种：公募与私募。公募正对公众发行证券，而公众的投资自我保护能力参差不齐，且大部分为弱势投资者，因此需要监管当局运用注册/核准、强制信息披露等手段来进行倾斜保护。而私募只是针对特定对象（合格投资者），这些人包括富人、金融专家和金融机构等，这些主体有足够的自我保护能力，为了节约监管资源、降低融资成本促进交易，私募用合格投资这标准设立了一个豁免：只要是合格投资者，我监管的倾斜保护就不介入了，你们投融资双方势均力敌，自己按照合同玩去。所以，私募是高帅富的游戏，监管的方法是“私募豁免”与合格投资者制度，即严防死守不让穷屌丝参与到这个游戏中来。

另一种豁免叫小额豁免。意思是只要你融资额很低，就算卷款潜逃了，社会经济风险也不会很大。于是就与私募一样，监管可以少介入或不介入。《网贷办法》采取的就是这种思路。但如前文所述，《网贷办法》的一刀切做法与小额豁免还是有重大区别的。另外，其实小额豁免在美国发展的也非常不好。美国是联邦制，大部分州都有自己的证券法。SEC说你可以小额豁免，但大部分州都不放心，怕引起群体事件，又自行加了很多的监管限制。现在美国的小额豁免制度是一个空心制度，处于半死不活的状态。

P2P网贷、股权众筹兴起后，美国又在小额豁免的基础上发展出了所谓的众筹豁免。代表作就是著名的乔布斯法案（JOBS Act Title III，2015年10月30日美国SEC正式修订实施）。众筹豁免大意是，金融创新受到了互联网的加持，所以天然具有“涉众”的特征，会把许多没有什么金融自我保护能力的穷屌丝卷进来进行投资。这种“涉众”特性也正是众筹的优势所在。自然地，这种优势也随时可能会转变为金融风险。但如果如公募一样进行强监管，由于成本过高，互联网金融的优势将不复存在。所以需要有一个方法能够在投融资便利与金融安全之间取得平衡。美国人绞尽脑汁，想出了众筹监管：对每个投资人的投资额进行限制，每个投资人只能投资你收入或净资产的5%或10%，亏光了就算，也没什么大不了的，不会引起倾家荡产，也不会引起大规模的社会经济问题；在这个限额内随便你玩，放松监管。请注意，众筹豁免逻辑与私募豁免逻辑是不一样的，超出限额不被允许（而非监管升级）。

我们稍微花点时间看一下乔布斯法案关于投融资的具体限额：

【融资限制】

12个月内募资不超过100万美金的创业企业可以免除在SEC的注册，但需要对投资者们作出信息披露。（小额豁免）

【投资限额】

1、认证投资者（accredited investors）：无投资上限。认证投资者的标准——以自然人为例，个人连续两年的年收入需要超过20万美金（同配偶一起需超过30万美金），或个人（或包括配偶）净资产需超过100万美金。（私募豁免）

2、非认证投资者投资额度设有上限：（众筹豁免）

1）若该投资者个人年收入或个人净资产低于10万美金，则在12个月内所作出的投资额度不得超过2000美元，或年收入或净资产的5%（以较低者为准）；

2）年收入或净资产高于10万美元的投资者则12个月内投资额不得超过10万美元，或年收入或净资产的10% （以较低者为准）；

3）12个月内，通过所有众筹方式卖给单一个人投资者的证券总金额不得超过10万美元。

可以看到，在融资人资产端的限制是软性的，而在投资人资金端的限制却是硬性的。并且在投资人资金端的限制只针对非认证投资者。

4 与其“小额豁免”，不如“众筹豁免”

需要说明的是，乔布斯法案其实并不能调整P2P法律关系，只是针对股权众筹。但笔者认为，P2P网贷实际上就是债权众筹，与股权众筹同属金融众筹领域。在金融众筹领域，豁免的逻辑应该是相通的：应限制非合格投资人（出借人）的投资（出借）金额，放开融资人（借款人）的融资（投资）限额、并加以分层管理。

《网贷办法》只是似是而非地借鉴了小额豁免，却对众筹豁免视而不见。

那么，对借款人的借款余额进行额度限制，是否能防范再次出现大范围的群体性事件呢？

相比传统金融机构，网贷平台虽然有所谓的大数据风控加持，但就目前的技术水平及数据体量来看，大数据风控还远达不到预期的效果，网贷平台的风险识别能力有限。加上虽然监管机构试图将网贷平台框定为信息中介、只提供信息撮合服务，但实践中却仍然容易引起网贷平台的金融消费者们的误解，从而引发社会问题。

但请注意，借贷风险的承担人是出借人（投资人），而非借款人（融资人）。如果是“一对一”或“多对一”借款，当借款人出现违约、但总额限制为100万、500万以下时，出借人（投资人）因为是一对一，所以同样也有100万、500万的限制，所以风险不会很大；但如果是金额拆标的情况下（这在《网贷办法》是允许的），是“一对多”或“多对多”借款，对借款人有限制不能保证对出借人的投资总额也自动限制。这时候出借人（投资人）的风险就会非常大，需要对出借人的出借金额做出限制。

但如前文所述，这个风险的控制工作（数额限定）《网贷办法》自己没有直接规定，而是交给了网贷平台。这种做法有两个问题：

1、对个人出借人而言，没有出借上限，有可能会导致个人出于对收益的无限追求而导致出借额过多，导致倾家荡产；个人金融教育欠缺、自我保护能力弱是我国不可忽视的现实，不能放任个人接触高风险金融产品或将过多的资金投入到金融交易；

2、对法人或其他组织出借人而言，现有的金融政策允许公司之间为了偶然的经营需要进行同业拆借，但不能从事经营性的放贷业务；《网贷办法》没有对出借人进行限制，实际上有鼓励公司从事经营性放贷业务之嫌。

因此，比限制借款余额更为重要的是，要限制出借金额。

结论与建议

为平衡投融资需求与金融风险控制的双重要求，笔者提出以下建议：

1、该重点限制的更应该是出借人的出借金额（众筹豁免），而非借款人的借款余额（小额豁免）；

2、出借人（投资人）起码应分为两类：合格投资人、普通投资人。合格投资人不应设置出借金额限制，普通投资人应该有严格的出借余额上限。

3、出借人的出借金额限制是红线，绝对不能突破（众筹豁免）；借款人的借款余额限制是注册豁免，可以突破，但突破后要注册或核准、且适用加强的信息披露（小额豁免）；

4、刑事司法解释是上位法，银监会无权突破，但可沟通。有两种方案供参考：

1）司法解释可以抬高入罪门槛。比如提高非法吸收公众存款罪的起点为个人100万，法人1000万。（严格来讲，《网贷办法》的多平台100万、法人多平台500万就可以构成非法集资的“安全港”，已经是突破了司法解释。）

2）司法解释可以作出一种新的例外规则，对网贷实名认证的合格注册会员进行限额豁免。这种豁免是有先例的，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。比如的员工人数，可能就不会比一个普通网贷平台的用户数少，但任然可以豁免入刑。

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