【专栏】中植系爆雷：定融产品真相解析，法律风险防范必读……

作者 | 肖飒团队 来源 | 零壹财经专栏

2023年11月25日，北京市某公安分局发布通报称，其依法对某知名集团所属财富公司涉嫌违法犯罪进行立案侦查，并对多名犯罪嫌疑人采取了刑事强制措施。这场早已在业内掀起风暴的事件，终于步入了新阶段。

尽管目前关于该公司究竟涉嫌何种犯罪，其犯罪行为有哪些尚不明确，对于爆雷原因亦是议论纷纷，各大媒体揣测不定，但仍然可以从中一窥刑法风险所在。飒姐团队今日文章便针对该公司所涉及的定融产品出发，为大家简要分析其与非法集资的关系。

所谓定融产品，指的其实是非公开定向融资计划，又称为非标准公司私债，是指在地方金交所备案，向特定投资者非公开发行，约定在一定期限内还本付息的直接融资工具。其中，金交所，即金融资产交易所，是由省级或计划单列市金融办批准设立的综合性金融资产交易服务平台。由于各地规定不同，对于非公开定向融资计划亦有着不同的称呼，诸如“定向债务融资计划”“定向债务融资工具”“直融工具”“直融计划”“定融计划”等都可以说是非公开定向融资计划的别称。

事实上，定融本身和非法集资类犯罪应当属于是“八竿子打不着”的关系，导致这种关系的关键原因在于两者的定义有着本质冲突。

如前所述，非公开定向融资计划是针对特定投资者非公开发行的一种融资工具，尽管有着约定在一定期限内还本付息的“利诱性”，但是其还有着“特定性”以及“非公开性”的特点。相对于此，刑法中的非法集资类犯罪最有代表性的，便是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，其中又以非法吸收公众存款罪为基础。

而对于非法吸收公众存款罪，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

据此，非法吸收公众存款的行为必须同时具备非法性、公开性、不特定性、利诱性这四个性质，其中对于公开性和不特定性的要求显然与定融所要求的“非公开性”和“特定性”相矛盾。

正是这样的矛盾的特点直接决定了定融产品通常情况下都不会与非法集资类犯罪有关。对此，我们以“非公开定向融资”作为关键词在威科先行法律信息库中进行检索，亦仅能发现50份民事诉讼的文书，这也说明了，通常情况下，定融产品并不会涉嫌犯罪，更不会涉及非法集资类犯罪。但事无绝对，实践中，确实可能存在一些以“非公开定向融资”为名义进行非法吸收公众存款之实质的行为，例如行为人虽然名义上声称自己所发行的产品系定融产品，但实际上却在网络上暗中对不特定多数人散播产品消息，从而达到向社会不特定多数吸收资金的实质，因其行为具备了“不特定性”以及“公开性”，那么此时就可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

一个值得思考的问题是，伪金交所下备案的非公开定向融资计划是否就能够直接和非法集资划等号？

之所以存在这个问题，是因为实践中，很多非公开融资计划认购协议中的备案单位并非省级政府批准设立的金融资产交易服务平台，而是某信用资产登记备案中心有限公司（或者其他名义的公司），这些公司通常被成为“伪金交所”。而伪金交所之所以存在，则是因为我国对金融资产交易所的设立实行了严格的准入制度。根据2011年《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》的规定，为规范交易场所名称，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。

即便如此，由于有资质的金交所数量过于稀少，且“伪金交所”往往更加“便捷”，不少非公开融资计划会选择在这些“伪金交所”中进行备案。对此，多地金融监管部门均发出通知，提示相关风险，如2023年9月26日北京市地方金融监督管理局发布《关于防范“伪金交所”违规经营活动的风险提示》，2023年8月1日天津市地方金融监督管理局发布《关于部分“产登”类机构涉嫌从事“伪金交所”活动的风险提示》，2022年6月13日广东省地方金融监督管理局发布《关于公布广东省金融资产交易场所名单暨防范“伪金交所”风险的公告》。

这也就导致在定融产品领域的乱象频出。而回到本部分开始的问题，在如上所述的伪金交所进行备案的非公开融资计划，又是否因此涉嫌非法集资呢？

对此，飒姐团队认为，这种行为无疑属于非法金融活动的范畴，但是否涉嫌非法集资仍然得放一个大大的问号。

对于在伪金交所备案的非公开定向融资计划，尽管其程序上存在问题，但一方面该种程序上的问题并不足以否定其本身所具备的进行非公开定向融资计划的资质，另一方面，此种问题，也不会导致非公开定向融资计划变化为公开融资计划，从而具备“公开性”以及“不特定性”，而对于非法性的判断上，该种在伪金交所备案的行为同样不会导致非法性要件的成立，究其根本，在于非公开定向融资计划的发起方并没有面向社会吸收存款的意图，其自始至终都没有获得相关许可，也没有在未取得许可或者借用合法经营的形式的前提下吸收资金。因此，既然四性中，三性均不满足，伪金交所下的定融也不能直接被认定为涉嫌非法集资类犯罪。

当然，不能直接认定不代表完全没有认定的可能性。事实上，正是由于伪金交所的“伪”属性，其往往存在审核方面的巨大隐患，非公开定向融资计划的发行人完全可能通过各种手段突破对非公开性以及特定性的限制，从而达到变相吸收公众存款的形式，进而构成非法集资类犯罪。

尽管如前文所述，非公开定向融资计划难与非法集资扯上关系，但飒姐团队还是要提醒读者朋友们，仍然需要警惕其中的法律风险，尤其是在各类伪金交所名义下进行备案的非公开定向融资计划，其风险更是难以控制。