【专栏】虚拟财产可被盗：理论实务“搞双标”？

作者 | 肖飒团队 来源 | 零壹财经专栏

国内学界对虚拟财产犯罪定性问题的关注始于2005年的“曾某、杨某盗卖Q.Q号案”，该案成为我国首例适用刑法手段介入非法利用信息数据侵犯虚拟财产的个案，以“侵犯通信自由罪”作为定罪的结果亦引发了对虚拟财产犯罪归责的巨大争议。自2009年《刑法修正案（七）》增加“非法获取计算机信息系统数据罪”开始，对于虚拟财产犯罪之归责路径，则完全倒向了财产犯罪与所谓“数据犯罪”或“计算机犯罪”之间的对立。

而在实务中，各地司法机关对窃取虚拟财产行为的的定罪也不统一。有的按非法获取计算机信息系统数据罪定性，有的定为盗窃罪，有的甚至出现同一案件的一审定为盗窃罪，而二审定为非法获取计算机信息系统罪的现象。因此，飒姐团队今天就和大家聊聊，关于虚拟财产能否成为盗窃罪保护对象的问题。

目前，围绕虚拟财产的法律属性，理论界与实务界的认识主要有两派观点：一是虚拟财产的否定论，认为虚拟财产只是一种网络空间中的虚拟数字信息，仅能构成数据，但质疑其在现实世界中是否构成财产；

二是虚拟财产的肯定论，即认可虚拟财产的财产属性，但应当将其归类于哪一种性质的财产权利，却又有不同的代表意见。有的认为应当归为物权的客体，有的认为应当归为知识产权的客体，有的认为应当归为债权的凭证。这些不同的观点反映了对于虚拟财产的法律属性缺乏统一和明确的认识，也影响了对于虚拟财产适用财产犯罪的定性和量刑。

因此，在规制虚拟财产犯罪的探究上，应当厘清虚拟财产的法律定性，对盗窃罪等财产范围的规制对象进行解释。

根据张明楷教授的观点，对违法构成要件的解释结论，必须使符合这种违法构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益。讨论虚拟财产是否为盗窃罪保护的对象，先要认定虚拟财产属于财产性利益，且具备人身可转移性。

（一）虚拟财产能够映射现实的财产性利益

侵犯虚拟财产，大多都是从侵犯数据开始的，这也是为什么实务界会对侵犯虚拟财产类案件产生数据类犯罪和财产类犯罪两种规制路径的原因。然而，并非所有侵犯数据的案件都会直接侵犯其背后的财产性利益，对于侵害数据的行为，应对该类数据所映射的现实的财产利益是否遭受侵害进行充分评价，这里试举一例加以说明。

被告人A购买某厂家槟榔参与抽奖活动时发现，用微信扫包装袋上的二维码，抽奖红包钱款能实时到账，遂其利用自身掌握的计算机技术入侵该厂家网站后台，找到微信二维码抽奖红包活动的抽奖码日志（该批抽奖码已经激活并投入市场销售，包含二维码链接地址、领奖四位数密码等信息）批量下载37万余条，并将网络后台设置的每日扫码上限10个修改为100个后，随即使用微信点击链接、输入密码快速兑现红包。截至案发，被A下载的37万余条数据中已充值激活数据共计4万余条，价值90余万元，其中被异常扫码的数据（同一微信号10分钟内扫码10次以上）为1万余条，价值30余万元被A等人兑现获利。

该案的争议焦点在于，犯罪对象是被批量下载的37万多条数据，还是已经充值激活的4万余条数据，抑或是被异常扫码的1万余条数据？审理法院认为，A下载红包二维码数据并未对资金本身产生实际威胁，进而也未使该数据对应的资金完全失去控制，只有在A点击链接、准备输入密码的时刻，才对资金原占有状态产生现实、直接、紧迫的危险，其后续的兑换变现行为才使资金完全脱离控制。故兑换变现才是该案盗窃的实行行为，A对于已兑换变现的资金构成犯罪既遂，而对于仅下载数据但没有兑换变现的资金构成犯罪预备。根据上述裁判观点，该案中作为盗窃罪的对象是被异常扫码的1万多条数据，犯罪金额即该部分数据对应的30余万元，并构成犯罪既遂。其余已充值激活的3万余条微信抽奖码的链接和密码，只能认定为数据，因其尚未成为盗窃对象的数据资产。

网络空间中的财产性利益不一定都具备人身可转移性，只有具备人身可转移性的虚拟财产方可以占有转移，方可成为盗窃罪的对象，一些与被害人人身无法分离的财产性利益不可以成为占有转移的对象。随着时代的发展，一些微博账号、B站UP主账号、微信公众号等网络账号都具备了财产性，可以为用户带来现实的财产收益。有的账号可以脱离人身属性进行交易且不会影响账号的财产属性，例如，网络账号贩卖商们注册的各类用于出售的网络账号，这些账号本身就是用来转移销售的，具有与权利人人身相分离的属性。

再如，一些匿名使用的微信公众号作者，在公众号关注人数达到一定数量并具有一定经济价值之后将账号卖出供他人使用。由于该公众号本身就是匿名的，所以，即使公众号背后的实际作者换了人，也不会影响公众号的关注度和经济价值。

因而，此类网络账号也具备与原权利人人身相分离的可转移性。但对于一些明星微博账号、著名UP主的B站账号而言，此类账号不仅具有财产价值，也表现出强烈的人身依附性。账号所具有的财产性利益必须通过账号所有者本人亲自进行广告宣传、发布解说视频等才能够体现。即使行为人盗取此类账号，也无法获取该账号所具有的财产性利益。

关于虚拟财产犯罪的定性问题，在实务与理论中都尚未形成统一的观点，因此引发对该问题热烈且持续的探讨。而随着相关案件的增多，针对某些特定的虚拟财产及犯罪行为，已形成一定的司法观点。例如，《最高人民法院<关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见>》明确，利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为，目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪处罚。日新月异的互联网时代下，虚拟财产相关犯罪的情形也会日渐复杂。飒姐团队相信，在实务与理论“双管齐下”的探索中，对虚拟财产相关犯罪的应对也将日益完备。