【专栏】民间放贷入刑，新理解与适用解读
肖飒 · 零壹财经 2019-12-05 16:36:34 阅读：4446
民间借贷自古就有,自唐朝开始就有了为消费而进行筹资的金融活动，海外P2P网贷机构也是凭借“补充”信用卡消费的痛点而兴起的。
2019年10月21日《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称：《放贷意见》）正式实施，近日，人民法院报刊登了《<放贷意见>的理解与适用》（以下简称：《新理解与适用》）。
我们与大家一同继续学习最高法、最高检、公安部对于“民间放贷入刑”问题的具体理解与适用问题，以期为民间借贷从业者提供更多法律知识，划出行为边界。
文章脉络：
1. 认定“非法放贷行为”的关键点；
2. 年化36%已确定是入刑的必要条件（含计算方法）；
3. “社会不特定对象”指的是谁；
4. 数罪并罚还是择一重罪处罚。
认定“非法放贷行为”的关键点
本文必须首先阐明《放贷意见》的时效问题：2019年10月21日之前，按照2012年最高法批复精神高利放贷不宜按照犯罪处理（几乎就是不会按照非法经营罪处理）；2019年10月21日之后的高利放贷行为，涉嫌非法经营罪。
在我国，“非法放贷行为”的定义是：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融秩序，情节严重的行为。
认定非法放贷的几个关键点是：
必须违反国家规定。请注意，违反国家规定是指的国家明文规定的法律、法规，而不包括各部委的规章，更不包括地方金融监管部门的规范性法律文件等，所以，能够合法从事放贷业务的必须经过金融监管部门批准（关于省市金融办批复的小贷公司放贷资质，实践中也予以承认），总结为：放贷需持牌，未持牌或超越范围放贷者，有入刑风险。
以营利为目的，抬高了一厘米。我国刑法典中涉及“以营利为目的”的罪名共有十个，在司法现实中的理解各有不同，如果按照从宽解释，以营利为目的就是超越了“日常生活需要”即可；如果从严解释，以营利为目的实际上约等于“以此为业”（同类型的还有赌博罪等）。
要求向“不特定对象”放贷。听到不特定对象，从业者第一反应是好像与《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的客体要件如出一辙，没错，P2P的两端终于找到了平衡，资产端如果向社会不特定人进行放贷，自今年10月21日之后，便也构成犯罪了。（下文展开论述）
利率计算问题及是否为必要条件
高利放贷入刑的一个重要历史机缘就是“714高炮”（高利息的现金贷），没有央视对714高炮的报道，没有被害群众的悲怆故事，也许放贷入刑问题还在商榷之中，正是因为其社会危害性积聚，才让上峰下定决心要惩治高利放贷的行为；当然，还有其他成因，我们不一一赘述。
通过人民法院报这篇《新理解与适用》的举例“行为人2年内共向不特定多人以借款名义出借资金10次，但只有9次实际利率超过36%，还有1次未超过，则其行为不符合放贷意见的标准”（作者朱和庆、周川、李梦龙），由此，我们可以看出：年化36%是决定是否入刑的必要条件，无论放贷次数多少，只要没超过这个自然债务的上限，我国法律还是容忍的。
但要注意，因非法放贷受过行政处罚，拒不悔改的情形，相应会降低入罪门槛。具体如何解释“相应”，要看个案中的证据及当时的刑事政策等。
关于具体计算方法，《新理解与适用》给出了一个例子：“非法放贷行为人在单次非法放贷活动中实际出借本金1000万元，借期1年，同时与借款人约定，除按年利率24%还本付息之外，还需要支付180万元的管理费....应当以本金1000万为基数，将240万元约定利息和180万元管理费一并计入，该次行为的实际年利率为42%”，请注意，不仅“管理费”要纳入其中，介绍费、咨询费、逾期利息、违约金，还有“砍头息”等，都要计算在内。
飒姐认为，从业人员计算利息金额时，要以借款人的真实负担为出发点，反推利息，更方便框定自己的行为边界，防止被认定为“非法经营罪”。
不特定对象，到底指的是谁？
看到《新理解与适用》时，关于“向社会不特定对象发放贷款”的描述不仅让飒姐联想起《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的规定，几乎如出一辙，这样反映了法律解释的内部统一性和体系性，值得称赞。
关于“不特定对象”的范围，放贷意见排除了“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金”的部分；但借鉴以往经验，既然意见给了“出罪”的口子，聪明的从业机构肯定会利用这个空隙，将一些借款人员纳入自己的企业员工花名册之中，堂而皇之地借贷，还不受法律制裁。
因此，新理解与适用及时给出了“补丁”：“一是通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的情形；二是以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的情形；三是向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人等特定对象发放贷款的情形。”其中，第三项明显是借鉴了P2P涉刑案件的办案经验总结提炼而成。
数罪并罚还是择一重罪处罚
民间借贷中，法律关系复杂，事实盘根错节，不可“一刀切”，本次《新理解与适用》以侵犯的客体为区分点，对于客体类似的（非法律读者可理解为社会危害的类型类似的），例如：擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，非法放贷与之共同构成犯罪的，存在“牵连或者竞合关系”（读者可理解为：一个行为触犯了多个罪名），这种情况下，不宜数罪并罚，而是选择其中一个最重的罪名来处罚。
现实案例尚未出现，飒姐预计现金贷、非法助贷最终定性为非法经营罪概率较高；P2P网贷还是按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪处理；线下财富公司可能会涉及高利转贷罪、非法吸收公众存款罪。
但是，对于暴力型或其他财产型犯罪而言，故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意损坏财物、寻衅滋事等，大家可以看出，这些行为实际中最容易出现在“催收环节”，尤其是暴力催收之中，因此，按照数罪并罚的处断更有利于保护法益（所谓法益就是法律所保护的个人和社会的基本权利和利益）。
写在最后
有一个业内老友都关注的问题，我们必须给大家指出来：从违法甚至犯罪的单位取得的工资收入、提成等资金是否要全部返还？
这里涉及一个很重要的问题，你的行为到底是中性业务活动还是犯罪行为（含帮助行为），如果是中性业务活动，最典型的是搬家公司、保洁公司、职场租房、水电费等，这些劳务对所谓犯罪活动虽然客观上也起到帮助作用，但是这些活动都是“为满足社会生活的一般需要而提供的”（周光权2019）。
为了确保社会生活的顺利进行，总不能把保洁阿姨和搬家师傅的钱也追回，不利于社会经济生活的稳定和高效运转，因此，这部分资金在实务中不宜追回。
然而，对于民间放贷的机构雇佣的人员，是否要追缴工资提成，确实值得商榷。我们认为对于文员等辅助岗位或法务等降低违法性的部门，不宜一律追缴资金，毕竟其工作没有“增高法益被损害的风险”（读者可理解为：没有助推，让事情变得更坏），这部分人员不宜按照犯罪处理，也就不必返还其劳动所得。
其他涉案人员，由于放贷单位本身从成立之日起就是一个非法组织，参与其中做宣传、运营、销售等工作，已经涉嫌违法（虽然很多人对违法性没有足够的认识），但实务中，通常会被认定为犯罪嫌疑人或“污点”证人（情节显著轻微，不认为是犯罪）而追缴其工资及提成等收入。
以上就是今天的分享，感恩读者！
这里是“越过山丘，还在等你的飒姐”，明天见！
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