【专栏】 十年前作假,上市公司涉刑近期移送公安....

肖飒 · 零壹财经 2018-06-27 14:03:20 阅读:3895


某上市公司于25日晚间发布公告,对自家公司涉嫌犯罪一案移送公安机关进行“公告”,因公司虚增2008、2009年的营业收入,虚增利润,涉嫌欺诈发行股票罪,被证监会移送公安机关,当年响当当的“明星企业”就此梦碎欺诈发行股票案。正巧,飒姐正在接受上市公司独立董事培训,同学中有不少证代和董秘,还有即将上任的若干独立董事,课间有同学问欺诈发行股票罪的追诉期是多久?为何是单位犯罪?我们慢慢道来:

1、追诉时效是多少年?

有人说,中国人没有契约精神,田忌赛马就是赤裸裸的不遵守契约。善于联想的国人,不免有些战战兢兢,到底有没有秋后算账,成了很多人关心的问题。应该说,我国刑法对于证券类犯罪与其他犯罪给予了相同的标准,那就是有追诉时效,超过追诉时效的行为法律不予追究。

我们来看,欺诈发行股票罪的法律渊源是刑法第160条,其最高刑期为五年有期徒刑(显然,是一个轻罪,有人士认为应当加重刑期)。根据刑法总则第87条规定,最高刑期为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年不再追诉。也就是说,如果一个行为没有被司法机关发现(公安没立案),也没有被害人在追诉期间提出控告,则超过相应的年数即不再追究。

But,十分不巧,欺诈发行股票罪自身具有“持续性”,根据追诉期间的计算与中断,追诉期限从犯罪之日起计算,犯罪行为有连续或者持续状态的,从犯罪行为终了之日计算。再补一刀,在追诉以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。So,某上市公司的行为虽然发生在N年前,但因为犯罪行为持续到现在,所以并没有超过诉讼时效,还是可以随时被移送至司法机关处理。

2、单位犯罪还是个人犯罪?

常年办理金融犯罪案件,我们总结出一个经验,检方通常不会把一宗事实轻易认定为单位犯罪,逻辑是个人犯罪判决倾向更重(单位犯罪的标准较高)。但是,除了内幕交易、利用未公开信息交易等罪名外,其他证券类犯罪却正好相反,以单位犯罪起诉的居多。

欺诈发行股票、债券罪是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,判刑并处或单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

而这个刑期难道要让公司“虚拟人”去坐牢吗?当然不是,虽然板子打在公司身上,但是总要有些人出来负责,我们法律上称之为:双罚制,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判刑。

直接负责的主管人员是谁呢?答案是谁主导了这个犯罪行为,通常是企业的直接决策人,当然我们必须找到证据,例如会议纪要或备忘录,如果无法判断是由公司集体决策,那么,可能会从单位犯罪转回到个人犯罪,牵连的人更少些。在一些案件中,作为辩护人,我们也会询问公司实际控制人的“选择”,到底是保公司还是保个人?请脑补产房里保大还是保小的艰难抉择。

3、犯罪门槛有多高?

并不是所有的违法行为都构成犯罪。这是常识。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》为欺诈发行股票罪划定了“打击圈”,涉嫌如下情形之一的,应予立案追诉:

(一)发行数额在五百万元以上;

(二)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;

(三)利用募集的资金进行违法活动的;

(四)转移或者隐瞒所募集资金的;

(五)其他后果严重或则严重情节的情形。

由此可见,只需满足第(一)项五百万的数额标准,就会被立案调查,在证据确实充分的条件下,可能会被判有罪。更不用提拿假公文,募资后使用到违法活动中(有些金融创新本身就是违法犯罪行为,拿着募集资金搞金融实验,风险较大),另外,“其他”二字是保底条款,如果出现股民上顶楼等事件,可能也会将行政处罚演化成刑事案件。

4、写在最后.....

本案主角当年上市时的保荐机构、法律服务商、会计服务商,现在就要努力寻找证据自证清白了,勤勉尽责到底做到了没有,是不是有明知情形,对于注册会计师而言,连“过失”都不能有,否则,还有专门针对会计人员的罪名等候。为资本市场主体服务,本身就是高危职业。

不是所有的公司都适合当公众公司,玩资本市场需谨慎。

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