【专栏】监管沙箱制度及其实践探析:从FCA的监管方式说起

北大金融法中心 · 零壹财经 2017-08-01 阅读:2355

文/李敏

摘要

随着金融科技快速发展,金融新业态层出不穷,由此带来的金融风险和监管不匹配等问题逐渐显现,使得如何平衡金融科技的创新和监管成为了各国政府和金融监管者面临的难题。2016年5月,英国金融行为监管局正式启动全球首个“监管沙箱”项目,为金融创新提供安全的测试环境,力图化解监管与创新之间的矛盾,该制度随后被新加坡、马来西亚和香港等地竞相效仿。监管沙箱本质上是一种金融产品创新的测试机制、消费者保护机制和激励机制,其具体流程总体上可分为申请、评估和测试三步,运作核心包括两方面:在既有的监管框架下降低测试门槛;同时确保创新测试带来的风险不从企业传导至消费者。监管沙箱的实践目前在英国暂露头角,具体的实施效果尚待检验。监管沙箱力图有效平衡金融创新和法律监管之间的矛盾,与我国的“立法试点”模式及其背后所体现的理念十分相似,尽管二者所受到的合法性挑战或者质疑程度不同。

金融科技(FinTech)[1]包含金融服务(或产品)与技术的融合,[2]其改变了金融业的复杂性。金融科技在拓宽金融可获得性、提高金融体系深度和效率等方面的影响正在不断加大,被认为是影响未来金融业务模式最重要的因素之一;但同时,金融科技也引发了新的风险问题,给金融监管带来了新的挑战,监管机构面临如何在提高金融效率的同时防控金融风险的棘手问题。[3]

英国金融行为监管局(Financial Conduct Authority, FCA)率先提出“监管沙箱”(RegulatorySandbox)项目,并于2016年5月9日开始实施。该项目拟在限定的范围内简化市场准入标准和流程,在确保消费者权益的前提下允许金融科技创新企业或业务的快速落地运营,并根据其在“监管沙箱”内的测试情况决定是否准予推广。[4]新加坡财政部(MonetaryAuthority of Singapore, MAS)于2016年11月16日发布监管沙箱实施指引,致力于通过新的监管政策促进金融领域中利用科技和创新来更好地管理风险、提高效率和强化竞争。此外,香港于2016年9月6日也开始探索如何许可银行服务领域的金融科技创新进入监管沙箱测试,[5]澳大利亚最近也在开展监管沙箱实践的咨询。[6]2016年底,美国金融服务委员会的共和党代表Patrick McHenry亦提出模仿英国监管沙箱的议案。[7]如此受欢迎的监管创新制度难免激发人们一探究竟的兴趣。本文拟对监管沙箱的产生背景、具体运作机制、实施效果、存在的问题及其与我国“立法试点”的关系进行阐述和分析,以促进对监管沙箱制度的理解。

一、金融创新与法律监管的平衡之术

过去十年间,金融科技领域发展十分迅速,现代支付方式取代了钱包和信用卡;出现了将借款人和出借方通过线上平台连接的P2P网贷;机器人顾问利用数据分析提供投资管理服务。技术变革不仅影响着前端的金融服务和终端的客户需求,还改变了中端或者后端的操作运行,[8]甚至影响着金融市场的建立与组织方式。[9]高频交易的流行、区块链技术的运用、对云计算处理数据的高度依赖、银行服务的电子化和信息技术外包均为这一趋势的集中体现。[10]金融科技可以促进金融机构提高资源配置效率、提升风险管理能力、降低风险集中度,从而促进金融体系的稳定。[11]

与此同时,金融服务行业出现的新产品和发展,使得监管出现不恰当、无效或者脱节等现象,即金融创新挑战原有的监管制度和方法,使金融监管呈现落后性。[12]具体而言,金融科技的飞速发展促使各种非传统的商业模式出现,按照传统的监管框架,其可能会被纳入受严格监管的金融服务范围,从而增加了无端甚至不合理的合规成本。比如,根据新加坡《证券和期货法》的规定,一家企业提供筛选股票投资组合算法,即使其没有进行任何交易或者管理客户资金或资产行为,亦会被界定为应受监管的“资金管理”活动,从而将适用于代表客户利益进行资产管理的传统基金管理者的严格监管规则施加于该企业身上。但这种做法不恰当并且成本高昂,而且目前缺乏豁免适用的规则。

监管的落后性(主要表现在监管法规和政策无法与金融产品创新的速度相匹配)[13]严重制约了金融科技的快速发展,比如延迟产品上市时间并增加成本;监管落后带来的合规风险属于被纳入估值体系的风险因素,低估值会进一步增加企业的融资难度;此外,监管落后性在严重情况下会扼杀金融创新,当特定的金融创新方法是否符合监管要求或者引发不可承受的风险不明确时,一些金融机构宁可谨慎行事,也不选择从事创新方案开发,由此使得监管的落后性挫败了有前景的金融创新,错失发展良机。[14]

尽管监管沙箱为初创企业提供了以低合规成本进入国际市场的重大机遇,[15]但初创公司缺乏合规经验,从而使得皮斯托曾指出的法律和金融之间的矛盾关系更加突出——面对金融科技创新时,如果无视情况变化而坚持执行过去作出的所有法律承诺,将不可避免地摧毁金融体系;反之,如果根据情况变化而放松或中止全部法律效力,则会削弱法律赋予金融的可信性。[16]换句话说,要求新设的金融科技公司完全遵从监管法律法规,企业可能会因为高昂的合规成本而放弃创新;但若完全免除其合规要求,则不免又陷入“双重标准”的执法谴责及创新风险无法防控的尴尬境地。退一步讲,即使监管者认识到现有严格的监管制度不利于金融创新促进有效竞争和使市场获益的功能发挥,想支持创新,但其也不确定哪些规定需要作出修订,哪些是真正需要鼓励的创新。监管者需要借助创新者了解创新,创新者需要监管的支持和有效监管,来更好地践行创新。

由此,监管沙箱应运而生。监管沙箱打破了传统的监管思维,通过弹性化的差异监管设计,向市场中的新进入者和虽然已经存在但试图提供新产品的主体提供便利,使创新在监管的特殊许可下低成本快速实验。[17]因此,监管沙箱创造了一个机制,使真正有价值的创新,有机会在实际运作中试营,除了观察这些创新商业模式在真正营运后该如何管理,同时也可以让本来在实验室的观念,得到实际的临场验证。[18]另外,测试过程可以鉴别出哪些监管规定已经不合时宜、需要进行调整以及如何进行调整,建立监管者与创新者之间的良性关系和合作机制。所以,监管沙箱本质上是一种金融产品创新的测试机制,力图有效平衡金融创新和法律监管之间的矛盾。

二、监管沙箱制度的庐山真面

“沙箱”是一种容器,里面所做的一切都可以推倒重来,在军事、计算机等领域指的都是一种进行试验推演的环境。监管沙箱可以理解为向金融科技公司测试创新产品提供的监督管理机制和政策环境,使用监管沙箱的公司可以测试创新的金融产品服务而不需要担心因此带来的监管后果。由于监管沙箱允许测试公司面向消费者进行试验,所以监管者需要对测试过程予以监督,同时要求公司必须遵守相关消费者保护的要求。[19]因此,实施监管沙箱所涉及的最核心问题有两个:一是如何在既有的监管框架下设立降低测试门槛的“沙箱”,以解决监管的不确定性问题;二是如何确保创新测试带来的风险不从企业传导至消费者?目前,英国和新加坡的监管沙箱制度设计和运作均体现了对前述问题的回应,下文将分别展开具体介绍。

(一)英国监管沙箱的主要内容

监管沙箱以实验的方式创造了“安全区”(safe place),[20]适当放松参与实验的创新产品和服务的监管约束,激发创新活力。英国监管沙箱的适用对象包括:(1)目前未被许可但期望获得许可的企业;(2)已经被许可但拟提供未经测试的产品或服务的企业;(3)辅助金融服务机构的科技企业。[21]

FCA 对拟参与监管沙箱的企业进行筛选,每年会有两轮企业获准进入监管沙箱测试,测试期一般为3-6个月。这些企业获得的是测试新产品或服务的有限许可。在测试前,FCA会列明具体的实施规则,有时也会免除一些规则的适用;只要公司遵守FCA的指引,即使出错也不会遭受惩罚。测试企业需要和FCA协商,事先安排好紧急退出计划以防止消费者利益受损。通过监管沙箱测试并不意味着产品或服务可以直接进入市场,如公司想面向市场全面推进其产品或服务,仍然需要获得监管许可并且符合诸多监管标准。理论上,进入监管沙箱测试产品、服务或商业模式有助于促进FCA尽快作出许可决定。[22]FCA监管沙箱的具体运作流程(如下图)总体上可分为三步:申请、评估和测试(及报告)。


1.申请阶段

公司向FCA 提交使用监管沙箱的申请,内容包括拟测试的新产品服务情况以及标准符合情况。由于金融科技企业遵循现有法律法规标准来探测消费者偏好或创新是否存在重大风险,所需成本高昂,因此FCA设定了适当的许可程序,使被测试企业获得有限的许可来测试其创意;虽然其仍需符合准入条件,但这些条件只需要满足“沙箱”测试目的即可。比如,成立传统金融机构的资金门槛和取得营业执照的成本高昂,这与一个金融机构在正式、实际营业中面对的风险相匹配;申请在监管沙箱中试运营的创新企业也需要满足FCA的许可条件,以明确其试运营的限制范围和客户应受到的保障,但测试企业并不需要遵循设立传统金融机构那样的高标准,只需要与其可能招致的风险相匹配就行,所以在准入门槛上FCA会根据个案需要进行适当调整。因此,授权测试的条件比较容易达到,大大减少了获得测试的成本和时间;这种做法也使得监管程度与测试范围相匹配。[23]

2.评估阶段

FCA在决定申请人的产品或服务能否进入监管沙箱测试时所参照的审核标准包括:(1)测试的产品或服务是否属于金融行业;(2)是否属于创新或与现有方案显著不同;(3)是否有消费者明显受益的前景;(4)是否确有在沙箱测试的必要;(5)公司是否在新产品服务上有足够的资源投入,对适用法规有充分了解,能采取措施减轻相关的风险。这些企业将被授予以测试为目的的有限许可。[24]如果企业申请通过审核,FCA则指定专门的联系人,与通过审核的公司协商确定适用的政策,制定测试参数、评估方法、报告要求以及消费者保护措施。

由于传统监管规则与金融创新之间存在矛盾,被许可企业非常期望通过与监管者沟通获得规则适用的确定性。为了帮助被测试企业,首先,FCA发布了个别指引,即FCA通过阐明对相关测试规则的适用理解,从而向企业提供直接的个别指引,遵循指引的企业将被视为符合规则要求。[25]其次,在特定情形下,如果规则被认为负担过于繁重或者无法实现监管目的,并且免除或修改这些规则不违背FCA监管目标时,FCA可以豁免规则适用。但需要注意的是,FCA无权免除欧盟法律或基本立法的适用。最后,在例外情形下FCA可能无法发布个别指引或免除适用规则,从而使出具“无强制行动函”成为必要。其目的在于,只要企业与FCA沟通顺畅,遵循商定的测试范围并且公正对待客户,当出现无法预见的问题时,FCA将不会对企业进行处罚。但“无强制行动函”只适用于测试期间和FCA有权行使的处分措施,不能限制企业对消费者承担的责任。

监管沙箱虽然为金融科技方案的实验创造了相对安全的环境,但无法消除所有风险,因此,在监管沙箱的制度设计和实施过程中,尤其是在允许企业向市场推出新产品时,FCA非常重视消费者利益,使得消费者不因监管沙箱测试而丧失各类被保护的权益。[26] FCA 曾提出四种可选的消费者保护措施,[27]最终倾向于第二种方法,即由申请进入监管沙箱测试的企业提出测试活动的信息披露、保护、赔偿等方案,由FCA 逐一审核。这种方法不仅与FCA促进有效竞争的职责相契合,而且使得企业对于特定测试进行分析以采取恰当的消费者保护措施,并给予了FCA审查消费者信息披露和赔偿安排等保护措施是否恰当的机会。[28]

消费者保护的重点在于具体的执行过程,FCA会采取多重手段以保证消费者不被暴露于测试风险之下:首先,FCA只考虑那些有望直接或间接给消费者带来利益的创意。其次,FCA和企业预先签订测试范围和消费者保护协议,并努力使其对于被测试的创意、消费者类型和相关企业是恰当的。比如,要求一家企业保证在测试未达到预期效果的情况下对普通客户恢复原状,但在针对小范围内的成熟消费者进行测试时,FCA要求企业只须进行透明的信息披露即可。最后,FCA要求被测试企业制定针对消费者的公平退出计划;这些计划可以根据测试的情况而定,比如企业可能中止营业或将消费者转移至第三方。

3.测试阶段

企业开始测试,必须每周汇报测试进度、主要研究成果和风险管理,并由FCA对测试情况持续监测。如果没有回报,企业的测试可能会被监管者随时中止。测试结束后,公司须在四周内提交测试结果的最终报告给FCA 审核。如果最终报告通过审核,公司决定是否在沙箱之外推行新产品服务。

(二)新加坡监管沙箱的主要内容

新加坡财政部(MAS)推出的监管沙箱许可新设企业和大型金融机构进行创新测试,[29]其目标群体具体包括金融机构、科技公司,以及与二者合作或者为二者提供支持的专业服务机构。[30] MAS没有明确测试的时长,通常为3-6个月。根据MAS于2016年11月16日发布的《金融科技监管沙箱指引》,申请人可以向MAS申请,由MAS授权其在特定时间和范围(包含抵御任何失败结果的恰当保障)内进入监管沙箱测试金融科技创新方法;MAS可以根据个案情形,放松法律或监管要求;测试结束后,被放松适用监管规则的特权中止,测试企业从监管沙箱中撤出。若MAS和申请人均认为已经获得预期的测试结果,并且申请人可以完全满足相关的法律和监管要求,企业随后可以将金融科技创新推向更广阔的空间。[31]总括来讲,监管沙箱包括如下三个实施步骤:[32]

1.申请阶段

申请人需向MAS提交类似于商业计划的详细申请书,内容包括:对问题的界定;详述拟测试的金融创新与市场中业已存在技术的差别;陈述拟测试金融创新适用的法律和监管要求;在有限范围内已经进行了初步试验。MAS也期待申请人已经制定将该技术创新在更广阔的空间中推广的计划,并且对测试失败有应对之策。在收到完整的申请材料后,MAS将进行审核,并在21个工作日内告知申请人其金融科技创新产品、服务或方法是否适合进入监管沙箱测试。[33]

2.评估阶段

在授权企业进入监管沙箱测试之前,MAS还会做进一步评估。这个过程所需时间具有一定弹性,将依据申请的复杂程度和涉及的具体法律和监管要求而定。鉴于监管沙箱还处于探索实施阶段,在这个过程中,申请人根据与MAS的商讨结果,可以调整或修改申请后再提交。评估阶段的最后,申请人会收到是否获准进入监管沙箱测试的正式书面通知。

MAS审查企业金融科技创新测试申请的标准包括:[34](1)是否为技术创新或者属于创新的应用方法;(2)是否有助于解决重大问题,或者为消费者或整个行业带来利益;(3)申请人是否计划并且有能力在测试结束后,将其金融科技创新在国内推向更广阔的空间;(4)是否清晰界定测试情形和结果,并且同意向MAS提交测试过程报告;(5)是否清晰界定恰当的适用条件,从而有效在监管沙箱中测试,同时保护消费者利益和整个行业的安全稳健;(6)是否对可以预见的风险进行评估并设法降低;(7)是否阐明了在测试无法持续时,存在可以接受的退出和转移计划;或者在测试顺利完成后,拟将创新技术推广至更大范围的计划。

如果申请通过并进入监管沙箱测试,MAS将和申请人共同商定测试的范围。MAS将决定测试范围和测试期间内可以放松适用的具体法律和监管要求,主要与经营相关,比如MAS考虑放松如下监管要求:资产维持;董事会组成;财务指标;偿付能力和资本充足率;牌照费;管理经验;流动性要求;商誉和业绩纪录,[35]但是诸如反洗钱或消费者信息保护等监管要求无论如何是不得被放松的。

3.测试阶段

为了保护消费者权益,测试主体需要告知其客户,金融服务是在监管沙箱中提供的,并披露关键的风险点。另外,需要确认客户在评价产品或服务之前已经知晓并理解相关风险。MAS致力于促进有利于消费者或整个行业的创新在更广阔的空间实现。进入监管沙箱测试,虽然大量可预见的风险已经被申请者评估和设法消除,但如果测试失败,申请者必须执行退出计划。具体来讲,如果MAS或者申请人对测试结果不满意;或者测试过程中发现重大缺陷并且未能在测试期间合理解决;或者存在违反监管沙箱测试要求情形,那么测试主体必须终止测试和金融科技创新适用。[36]

综上所述,监管沙箱属于在世界范围内首次出现的监管创新实践,英国和新加坡在监管沙箱运作的具体制度设计细节上略有不同,比如被许可测试的标准,可以放松适用的监管标准等方面,新加坡的规则相对更细致,而英国的规则较宏观,倾向于给予FCA更多的自由裁量权。但总体上看,两国的监管沙箱测试由申请、评估和测试三个环节构成,其运作体现了监管者努力平衡金融创新、满足传统金融之下被抑制的金融需求与金融风险,表明了两国致力于促进创新的决心。在实施监管沙箱的过程中,监管者的关注重点在于如何创造一个创新者与现有金融业者共存的竞争环境,同时能充分控制实验范围的影响;其中,消费者保护是关键。如果没有给予消费者充分合理的保护,监管沙箱将会走向失败。正如MAS的观点所表明的,创新失败在所难免,监管沙箱的目的不在于防止任何失败发生,而在于为消费者提供适当的保护,防止其遭受不利结果的损害。[37]

三、监管沙箱的实施情况

目前,监管沙箱只在英国落地开展,新加坡尚未开始实施。2016年5月9号,英国FCA放开第一次申请,第二次的申请测试时间为2016年11月21日至2017年1月19日。FCA允许企业在未全面符合监管要求的条件下提出申请,获得许可的企业可以有机会进入监管沙箱测试其新产品、服务或商业模式,[38]但不会引发通常情况下的监管后果。[39]截至2016年11月,FCA共收到来自不同行业、地域和规模的69家企业测试申请,最终只有24家通过了初步审核。

FCA已经授权这24家金融科技公司在监管沙箱这个动态环境中面向消费者进行测试;根据授权,24家企业在确保恰当保护消费者的情形下,将被允许在一个“安全区”中测试其产品、服务或商业模式。被授权的24家企业由初创企业构成,将根据以保护投资者为目的的测试范围协议进行短期和小规模测试。前述获得授权的企业中有18家很快就开始了测试,具体情况简介如下:[40]



根据被FCA授权进入监管沙箱测试企业的业务范围来看,主要以大数据、区块链和分布式记账技术等为支持的新设金融科技创新企业,由此可以反观出监管沙箱对创新企业的真正支持。一方面,企业可以安全测试其产品,并且可以直接和FCA互动,而不是首先将时间和精力花费在成本高昂并且存在申请失败风险的监管许可上面,从而节省了为获得监管授权而遵守复杂程序所带来的高昂成本,有助于压缩新创意走向市场的时间和成本。[41]另一方面,企业可以不断调试所提供的产品或服务,以更好地服从监管要求,而且当通过测试并获得理想的结果时,由于重大未知已经消除,所以吸引投资者将变得更简单,[42]从而拓展金融产品和服务的种类,提高金融的易得性,不断提升金融消费者的体验度。[43]

此外,FCA尽早参与协助创新企业,可以使其接近金融科技发展的前沿,从而识别创新、研判风险,并判定是否可以推广适用,以及决定是否需要对现有监管规则进行调整,从而在控制风险的条件下实现促进金融创新的目的。[44]推动监管沙箱实施的过程,FCA可以随着实践发展而不断积累经验,[45]获得相应的洞见和知识,从而更好地履行其促进竞争的职责。

四、监管沙箱的内生性问题分析

监管沙箱依赖于真实但受限的测试环境,是一种全新的监管工具;其实施过程冒险且复杂,收益和风险并存,因此目前已有对其所引发问题的担忧和讨论,比如虚拟环境对测试效果准确性的影响、分批进行测试可能引发新的不公平竞争,以及监管资源的有限性对创新支持力度的约束。[46]但除了这些相对较宏观的问题,当我们将视线转移至如何有效落实监管沙箱制度以实现其所追求的支持金融科技创新目标时,就会发现更值得探讨的细节问题。比如,在金融创新的终端用户为消费者情形下,却由监管者来首先判断和筛选谁是真正的创新提供者是否恰当?在现有的监管框架和措施均基于传统的金融交易形式设计情形下,如何选择恰当的监管手段应对新型的金融创新?另外在具体的监管政策制定时,为了有效管理金融风险和使得测试主体合规,到底应该以原则为导向还是应该以规则为导向?

(一)判断创新的适格主体问题

根据英国和新加坡的监管沙箱制度安排,监管者审核企业提交的监管沙箱申请,并有权决定进入监管沙箱测试的主体。比如新加坡在实施监管沙箱时,MAS首先考虑该金融科技创新是否为技术创新或者技术使用方式创新,是否有助于重大问题的解决,是否可以使消费者或整个金融行业受益。[47]通过执行这一准入条件,MAS实际上预先判定了一个项目是否为技术创新或者有利于消费者,但这些问题应该是在项目进入市场后由整个行业的用户进行最终判定。[48]

实际上,预先判断创新项目的实施效果并非易事,而且由监管者替代消费用户来判断产品或服务是否属于真正的创新不符合逻辑,因此需要修正制度实施的办法或者明确界定监管者判断前述条件被满足的标准。比如可以让监管者尽早参与并且收集市场对于创新项目的反馈意见,如果发现终端用户认为申请测试的创新项目已经在市场中饱和或者明显不具有实用性,那么就可以拒绝将其认定为创新。

(二)在传统的金融监管框架下监管金融创新问题

被称为创新的,难免与当下的法规有所冲突:若非非法,也是无法可依。[49]那么如何在现有的法律法规框架下实现对金融创新的监管就是监管者面临的挑战。对此,监管者可能利用的解决途径包括:(1)主管机关可以选择使用法规解释权,让金融科技创新工具可以适用现有的法律法规。比如法规若要求本人持身份证到柜台办理的事项,可以用足够辨认身份的数位或生物证据,及确认意思表达、不可篡改、不可否认的方式来替代,不必临柜,视同有效;[50](2)主管机关也可以选择使用对法律法规的豁免修订权,来处理不合时宜、阻遏发展、禁止竞争的条款;(3)对于在法规许可与否不明确的灰色地带,或因社会及科技快速发展,尚无法可依的商业模式及服务形态,主管机关可以采用“无强制行动函”,表明参加者只要遵守监管沙箱试营的规范,公平对待消费者,在期限内不会采取处置手段。

此外,监管沙箱未能提供监管金融科技创新的长远对策。尽管监管沙箱起初降低了金融科技企业适用具体法律和监管要求的标准,但是测试结束后,企业最终必须遵守全部的法律和监管要求,比如资本维持要求、管理客户资产时的风险披露义务等。但是金融科技创新本身与传统的金融服务所带来的风险类型和程度存在差异,强制要求其遵守既存的监管规范并非完全妥当。其实,在考虑如何长远监管金融科技创新企业时,以风险为导向的监管路径优于适用统一的规则,因为这样可以使得监管者将监管力度与促进金融服务业发展相匹配,根据具体情形采取相应的监管措施。尤其是金融科技创新并非完全落入传统监管行为类别中时,以风险为导向的弹性监管可以成为连接企业创新经营和适当监管的桥梁。

需要注意的是,目前还未明确进入监管沙箱测试主体本身的法律形式或结构,这表明监管者并不必然期望拟申请创新测试的金融机构通过一个独立的特殊目的主体来进行监管沙箱测试。这反过来就会引发一个明显的问题,如果进入监管沙箱测试的主体并非法律上的独立主体时,那么应由谁来承担测试失败的后果?另外,一些拟被监管者放松适用的监管要求(比如资本充足率)是针对一个法律主体整体适用的,那么当测试主体仅仅是一个法律主体的组成部分时,如何将整体适用的监管标准适用于组成部分则不无疑问。[51]

(三)监管规则设计以原则抑或规则为导向?

不可否认,金融科技风险管理及合规难免涉及对技术标准的遵从,[52]而标准的设计和执行则与金融科技创新的本质相关联。比如德国的《高频交易法案》,颁布该法案的目的在于防范高频交易和程序化交易的风险,其详细规定了执行措施,[53]都涉及具体的数字标准;这有利于提供确定性,便于金融科技创新企业遵守。然而,法律监管规则却避免设定具体的技术标准,使监管者鼓励创新时只须遵守监管原则,在进行科技创新时免受具体标准约束,从而可以使得这些指引和监管规则经受住时间的考验。另外,从监管的角度看,有效管理风险需要真正理解技术如何被运用,以及具体情形下存在的缺陷。

事实上,不断平衡确定性和弹性是任何监管者都需要面对的挑战,尤其是金融科技领域。为了使得监管沙箱的实践与金融科技的发展匹配,或许让市场定期更新关于特定技术的风险指引是不错的选择。科技创新人员需要和监管者定期沟通采用新技术的最佳实践方法及风险,从而确保监管框架保持适应性。同时,这也使得监管者知悉金融科技领域的真正需求,从而有效评估创新方法并制定恰当的监管措施。

五、监管沙箱与中国“试点”模式的比较分析

监管沙箱的基本理念,是要创造一个鼓励创新的环境,能够在实际的市场中进行商业模式的实验。[54]初看之下,其与我国的“试点”模式有异曲同工之妙。按照形式,“试点”的可以分为试点项目[55]和试验区[56],前者侧重于时间维度,后者侧重于空间维度;其中,试点项目又可以进一步分为探索型试点、测试型试点和示范型试点。从追求的目的上看,监管沙箱可能更多地与探索型和测试型试点趋近。按照实施的领域,“试点”可以分为“政策试点”和“立法试点”,由于监管沙箱致力于化解金融创新和法律监管之间的矛盾,因此为了进行有意义的比较,本文重点分析监管沙箱与我国“立法试点”之间的关系。

事实上,“先试点”或“先行先试”作为立法者的一种思维定式,被广泛运用于诸多立法领域,且已经形成一种“试点模式”,人们对此已习见习闻,[57]比如房产税和“营改增”试点。试点的运作模式一般可概括为“先行先试→典型示范→以点促面→逐步推广”。[58]这种“先试点再推广”的路径,可以在某些领域通过试点来积累立法经验,并有助于发现原来制度设计存在的缺失,从而可以进一步改进制度,降低实施成本等。

“立法试点”模式及其背后所体现的理念与监管沙箱的运作及其理念十分相似,都是为了解决新的现实与传统的法律规定之间的矛盾。由于成文法对经济交易和相关主体法律关系的调整受法律文本及其采用的法律概念的约束,而这又进一步依赖于制定法律时立法者的智识水平。当新的交易形式或内容超越了既有法律概念中所能涵盖的范围时,需要扩大解释现有的法律概念,从而使其能够有效调整经济交易;但如果套用既有的法律概念调整新的经济交易与立法目的相悖或者给交易主体带来巨额成本时,恐怕就不能如此简单操作,而是需要重新考量交易的风险并另行制定有效的监管措施。但由于存在信息不对称,监管者对于新的交易可能并不熟悉,对其潜在风险的认识也很有限;此时,即使监管者想鼓励新的经济交易也无从下手。在金融创新日新月异发展的背景下,前述种种冲突和困难充分暴露出来,并亟需监管者予以回应,否则被遏制的金融创新将进一步阻碍一国经济的发展繁荣。那么综合考虑,在控制风险的前提下让金融创新产品和服务进行测试就成为了理性选择,这也是监管沙箱和我国“立法试点”的合理性基础。

同时,需要看到,监管沙箱和我国“立法试点”所受到的合法性挑战或者质疑程度不同,这一定程度上与一国的法治化水平和经济发展大环境息息相关。具体来说,诸如英国和澳大利亚等发达国家,由于其经济发展和法治化水平相对较高,所以在平衡金融创新与法律监管之间的矛盾时,监管者更注重形式上的合法性,即监管者首要考虑如何在现有的法律框架下和自身职权范围内实现对金融科技创新这一新兴事物的有效监管。这从监管沙箱的具体运作过程中就可以发现,比如,在 FCA向测试企业提供法律豁免时,其明确表明自己无权豁免欧盟法律或基本法的适用;另外,FCA 在颁布“无强制行动函”时也会表明自己只能对权限范围内的处分措施向测试企业承诺在特定情形下不强制执行,无权限制测试企业对消费者应该承担的责任。

但是在我国情形可能截然不同,“试点”的合法性经常遭受诟病,这主要源于在我国经济转型大背景下,对“结果正当”的追求超越了对形式合法的遵循。“试点”往往在某种程度上超出常规合法性秩序,它与形式合法性、实质合法性之间都存在一定张力。就合法性基础而言,它往往是相对模糊的,而且往往在形式合法性方面显得较为薄弱。[59]比如,我国增值税制度实际上一直处于变动不居的“试点”中,这从法律应有的稳定性以及税法应有的普适性来看均存在问题;更重要的是,无论是增值税的“转型试点”抑或是“扩围试点”,是长期固守1985年全国人大对于国务院“授权决定”的结果,并由国家行政机关担当税收立法的主要主体,这与《立法法》和税收法定原则的要求相悖。虽然“立法试点”的合法性饱受质疑,但是其在实践中仍然“生机勃勃”,这主要与我国经济转型的大环境密切相关。具体而言,随着经济社会发展速度激增,社会各个方面变化加快,立法者和监管者所要处理的政治、经济、社会等事务以及随之而来的责任、困难、挑战、压力等也都在空前增加。在这样的背景下,整个治理体系及其活动范围很难完全恪守在传统、正式的法律制度所形成的框架和规则内而万事无虞。但同时,改革又面临着理论和实践的双重匮乏,为尽可能短时间地为改革及经济发展找到“事实性”的合法性支柱和“实践性”的操作方案,同时尽量降低转型过程中的种种震荡,只能忽略形式上的合法性诉求,而转向实用主义的“立法试点”。

六、结论

如何促进监管创新并控制风险是各国监管者面临的共同难题,监管沙箱可被视为在平衡“创新与风险”过程中,监管制度的一次创新。其在英国首次提出后风靡世界,各国为了竞争国际金融中心地位,而在政府强力推动下进行金融监管的适应性变革。[60]监管沙箱是有效平衡金融创新、风险防范和消费者保护三者关系的制度创新。从金融业方面看,监管沙箱能够减少监管的不确定性,增加创新产品的种类和数量,缩短创新产品和服务进入市场的时间,改善公司估值使其更易获取融资,推动行业整体发展。从消费者方面看,监管沙箱能保障参加测试的消费者权益,发现金融创新产品存在的固有缺陷,确保其内建消费者保护措施,引导互联网金融向有利于消费者的方向发展。从监管机构方面看,监管沙箱能帮助监管机构把握前沿产品动态、运行机制及风险,使监管跟上创新的速度,提高监管机构应对金融科技创新的决策能力。[61]

在监管沙箱制度具体实施层面,以风险为导向的监管路径可以使得监管者根据特定金融科技创新企业的具体情况采取相应的监管措施,尤其是针对那些采用非传统商业模式的金融服务提供商。另外,为了在金融科技创新项目实施中平衡确定性和弹性,监管者需要考虑采取风险管理和合规的总体监管框架,即原则监管和技术中立监管,而不是详细制定或具体描述规则;并辅之以定期发布针对申请人所采用特定技术而引发风险的具体指引。同时需要关注新科技的快速发展,因为其可能引发金融业无法预期的新情况或风险。针对金融科技的风险管理的监管框架需要具有充分灵活性和弹性以应对前述发展。

最后,监管沙箱制度与我国的“立法试点”模式具有共通的运作理念,这为我国借鉴英国和新加坡等国的监管创新来应对我国互联网金融监管提供了良好的实践基础。但同时也要看到以往我国“立法试点”中对形式合法化的遵循程度低这一事实,争取在以后的金融科技监管制度变革中予以避免。

附注:

[1]按照金融稳定理事会(FSB)的定义,所谓金融科技是指技术带来的金融创新,它能创造新的业务模式、应用、流程或产品,从而对金融市场、金融机构或金融服务的提供方式造成重大影响。目前,对金融市场影响较大的金融科技领域主要包括四大类别:支付清算类,包括电子货币、区块链技术等;融资类,包括P2P、众筹等;基础设施类,包括大数据、云计算、电子身份认证等;投资管理类,包括机器人投资顾问、固定收益市场的电子自动交易等。

[2]MrRavi Menon, Managing Director and Monetary Authority of Singapore: “ASmart Financial Centre", delivered at Global Technology Law Conference 2015,29 June, 2015.

[3]朱太辉、陈璐:《Fintech的潜在风险与监管应对研究》,载《金融监管研究》2016年第7期。

[4]参见:https://www.fca.org.uk/news/press-releases/financial-conductauthority%E2%80%99s-regulatory-sandbox-opens-applications,最后访问日期:2017年5月29日。

[5]参见: http://www.hkma.gov.hk/media/eng/doc/key-information/guidelines-andcircular/2016/20160906e1.pdf最后访问日期:2017年5月29日。

[6]参见: http://asic.gov.au/about-asic/media-centre/find-a-media-release/2016-releases/16-185mr-asic-consults-on-a-regulatory-sandbox-licensing-exemption/,最后访问日期:2017年5月29日。

[7]Witkowski,Rachel “U.S.House Bill Aims to Set Up 'Sandbox' for Fintech Innovation”, “Regulatorymeasure is intended to keep U.S. from losing business to Britain, which hasrolled out its own program”,Wall Street Journal (Online), NewYork, 22 September, 2016. McHenry建议:包括联邦储备局、财政部和证券交易委员会在内的诸多联邦机构联合设立“金融服务创新办公室”,以便于协助金融科技企业测试新产品。为了获得测试授权,金融科技公司需要向监管者证明其创新符合公共利益,提高了金融产品和服务,并且不会引发金融系统性风险或者损害消费者利益。参见:

http://search.proquest.com/docview/1822069143/abstract/80AEDE07B9D74A99PQ/1?accountid=13151,最后访问日期:2017年5月29日。

[8]参见:http://www.mckinsey.com/businessfunctions/business-technology/our-insights/automating-the-banks-back-office,最后访问日期:2017年5月29日。

[9]参见:http://deutscheboerse.com/blob/2621702/ed055219caeb553f43950609d29e1bb3/data/future-of-fintech-in-capital-markets_en.pdf,最后访问日期:2017年5月29日。

[10]RosabelNg, Jeffrey Lim, Tian Sion Yoong and Hannah NG: “Inside and outside Singapore'sproposed FinTech regulatory sandbox: balancing supervision and innovation”,Journal of International Banking andFinancial Law (UK), No.10, 1 November, 2016, p.596.

[11]朱太辉、陈璐:《Fintech的潜在风险与监管应对研究》,载《金融监管研究》2016年第7期。

[12]MAS,Tenets of Effective Regulation June 2010 (revised in September 2015).

[13]徐文德、殷文哲:《英国金融行为监管局“监管沙箱”主要内容及对互联网金融的启示》,载《金融监管》2016年第11期。

[14] Lee,Jamie, “MAS proposes regulatory sandbox for fintechexperiments: It notes the speed at which fintech is evolving, and says existingregulatory approach can stifle process”, The Business Times, Singapore, 07June,2016.

http://search.proquest.com/docview/1794154815/abstract/134D8B673A644000PQ/1?accountid=13151,最后访问日期:2017年5月29日。

[15] Kate, Why Join a Regulatory Sandbox? July 4, 2016.

https://letstalkpayments.com/why-join-a-regulatory-sandbox/,最后访问日期:2017年5月29日。

[16]卡塔琳娜·皮斯托:《金融的法律理论》,对外经济贸易大学法学院王云鹏、丁丁译,载《比较》2013年第1期。

[17]Chatham, “Howthe FCA's Regulatory Sandbox scheme could help UK FinTech startups”,Newstex Trade and Industry Blogs, May 2, 2016.https://search.proquest.com/docview/1785703754?accountid=13151,最后访问日期:2017年5月29日。

[18]这种机制在新药开发的监管已行之久矣。一个新药经过实验室阶段的正面证据,还需要进行三阶段的临床试验,在解盲成功后,才能申请核准销售。但未得到药品管理单位许可前,如何能临床试验,用在人类身上?实际作法为,在尚未发出新药的正式许可之前,准许新药在不同阶段,以不同规模,将试验用药施与病人或健康的受试者,来验证药品效果。得到许可作为临床试验的新药,必须有希望解决当前的问题,而且比现有的药品有更好的效果。在临床试验的过程中,必须遵守非常严格的限制与成果揭露的过程。参见黄乃宽:《从共享经济和金融科技看监管沙盒》,载《证券服务》2016年总第653期。

[19]徐文德、殷文哲:《英国金融行为监管局“监管沙箱”主要内容及对互联网金融的启示》,载《金融监管》2016年第11期。

[20]需要对“安全区”做抽象意义上的理解。监管沙箱是给新创企业一个机会,在实际的市场中试做,并受到监管者设置的一系列条件的约束;只要测试企业遵循前述约束就不会招致法律责任,那么该授权的特定测试环境就相当于一个“安全区”。

[21] Regulatory sandbox open now! November 21, 2016. http://www.foxwilliams.com/news/1224/,最后访问日期:2017年5月29日。

[22]Colchester et al.,,“U.K. Takes Novel Approach on Fintech; Financial Conduct Authority's regulatory'sandbox' is a way for companies to test new ideas without being bogged down byauthorization process”,Wall Street Journal (Online),11 April, 2016.http://search.proquest.com/docview/1779864135?pq-origsite=summon,最后访问日期:2017年5月29日。

[23]ChristopherWoolard, FCA approach to thinking about the sandbox, FCA Director of Strategyand Competition, delivered at the Innovate Finance Global Summit on 11 April2016.

[24]FinancialConduct Authority, Regulatory Sandbox, November 2015.

[25]Chatham,How the FCA's Regulatory Sandbox scheme could help UK FinTech startups, NewstexTrade and Industry Blogs, May 2, 2016.https://search.proquest.com/docview/1785703754?accountid=13151,最后访问日期:2017年5月29日。

[26]英凡研究院副院长杜艳:《国际“监管沙箱”研究》,参见:

http://business.sohu.com/20160828/n466412483.shtml,最后访问日期:2017年5月29日。

[27]参见FinancialConduct Authority, Regulatory Sandbox—Appendix 4: Customer protectionapproaches, November 2015, p. 22.由于监管沙箱测试活动面对的是现实市场,创新产品和服务可能给消费者造成损失,FCA 提出的四种可选消费者保护措施如下:一是只有客户对测试活动表示同意并被充分告知潜在风险、补偿措施情况下,使用沙箱的公司才能进行测试;二是由使用沙箱的公司提出测试活动的信息披露、保护、赔偿等方案,由FCA 逐一审核;三是参与测试的消费者拥有与普通金融消费者一样的法定权益,比如同样得到FSCS(FinancialServices Compensation Scheme,金融服务补偿计划)和FOS(FinancialOmbudsman Service,金融申诉服务公司)的保护等;四是进行测试的公司向客户赔偿所有可能的损失(包括投资损失),且需证明他们具备赔偿能力。对于前述措施,FCA倾向采用第二种,理由是该方法保证了在设定客户保护措施方面的灵活性。因为当评价消费者保护措施时,FCA需要谨记其促进有效竞争的职责。尽管第四种办法向消费者提供了最高的保护水平,但它并非最佳选择,因为只有拥有丰富资源的大型企业才能够采用,这将使监管沙箱丧失吸引力。监管沙箱面向的是各种各样的企业,包括新设企业,因此第二种办法会是不错的选择。

[28] Financial Conduct Authority, Regulatory Sandbox—Appendix 4:Customer protection approaches, November 2015, p. 22.

[29] Lee,Jamie, MASproposes regulatory sandbox for fintech experiments: It notes the speed atwhich fintech is evolving, and says existing regulatory approach can stifleprocess, The Business Times, Singapore, 07June,2016.

http://search.proquest.com/docview/1794154815/abstract/134D8B673A644000PQ/1?accountid=13151,最后访问日期:2017年5月29日。

[30]EricChan, “MASProposes Regulatory Sandbox Approach For Fintech Solutions”,Mondaq Business Briefing, June 17, 2016.

[31]RosabelNg et, al. “Inside and outside Singapore's proposed FinTech regulatory sandbox:balancing supervision and innovation”, Journal of International Banking andFinancial Law (UK), No.10, 1 November, 2016, p.596.

[32]S.Sivanesan and Sunil Rai, “Entering The Sandbox-Guidelines Released For FintechEntrepreneurs And Entities”,Mondaq Business Briefing, November 21, 2016.

[33] Eric Chan, “MAS Proposes Regulatory Sandbox Approach ForFintech Solutions”, Mondaq Business Briefing, June 17, 2016.

[34]同上注。

[35]同上注。

[36]MonetaryAuthority of Singapore, FinTech Regulatory Sandbox Guidelines, 6 June, 2016.

[37]EricChan, “MAS Proposes Regulatory Sandbox Approach For FintechSolutions”,Mondaq Business Briefing, June 17, 2016.

[38]Witkowski,Rachel,“U.S.House Bill Aims to Set Up 'Sandbox' for Fintech Innovation; Regulatory measureis intended to keep U.S. from losing business to Britain, which has rolled outits own program”,Wall Street Journal (Online), NewYork, 22 September, 2016.

[39]ChristopherWoolard, FCA approach to thinking about the sandbox, FCA Director of Strategyand Competition, delivered at the Innovate Finance Global Summit on 11 April2016.

[40] John Greenwood,“FCA opens regulatory sandbox to 24 fintechs”, Nov7, 2016. https://search.proquest.com/docview/1838221601?accountid=13151,最后访问日期:2017年5月29日。

[41]Colchester et al.,”U.K. Takes Novel Approach on Fintech; Financial Conduct Authority's regulatory'sandbox' is a way for companies to test new ideas without being bogged down byauthorization process”,Wall Street Journal (Online),11 April, 2016.http://search.proquest.com/docview/1779864135?pq-origsite=summon,最后访问日期:2017年5月29日。

[42]Chatham,“How the FCA's Regulatory Sandbox scheme could help UK FinTech startups”,Newstex Trade and Industry Blogs, May 2, 2016.https://search.proquest.com/docview/1785703754?accountid=13151,最后访问日期:2017年5月29日。

[43]殷航、吴烨:《英国“监管沙箱”在金融监管中的运用及启示》,载《金融纵横》2016年第11期。

[44]同上注。

[45]ChristopherWoolard, FCA approach to thinking about the sandbox, FCA Director of Strategyand Competition, delivered at the Innovate Finance Global Summit on 11 April2016.

[46]英凡研究院副院长杜艳:“国际‘监管沙箱’研究”,参见:

http://business.sohu.com/20160828/n466412483.shtml,最后访问日期:2017年5月29日。

[47]MASof Singapore, Consultation Paper on FinTech Regulatory Sandbox Guidelines dated6 June 2016.

[48]RosabelNg et al., “Inside and outside Singapore's proposed FinTech regulatory sandbox:balancing supervision and innovation”, Journal of International Banking andFinancial Law (UK), No.10, 1 November, 2016, p.596.

[49]黄乃宽:《从共享经济和金融科技看监管沙盒》,载《证券服务》2016年总第653期。

[50]同上注。

[51]EricChan, MAS Proposes Regulatory Sandbox Approach For Fintech Solutions, MondaqBusiness Briefing, June 17, 2016.

[52]Ina study conducted by the Ponemon Institute LLC in 2011, compliance costs whichrelated to investment in specialised technologies, Corporate IT, data security,were significantly higher than other categories of compliance costs. 参见: http://www.tripwire.com/tripwire/assets/File/ponemon/True_Cost_of_Compliance_Report.pdf,最后访问日期:2017年5月29日。

[53]参见: https://www.eurexchange.com/blob/exchange-en/4060-649314/649312/2/data/er13213e.pdf,最后访问日期:2017年5月29日。

[54]黄乃宽:《从共享经济和金融科技看监管沙盒》,载《证券服务》2016年总第653期。

[55]试点项目是指在一定时间段和一定范围内所进行的一种局部性政策探索、测试和示范活动。

[56]试验区是一系列政策试点项目在一定区域内的集合和组合。具体而言,试验区是指为承担某一系列或某一领域内的多个“政策试点”任务而选定的一个地域性区划单位,其外在形式体现为各种主题的综合性试验区、专门性试验区以及部分特区、新区、开发开放区、示范区、合作区等。还可分为:国家综合配套改革试验区、部省共建试验区、国务院部委指导建设的试验区和地方自建试验区。与试点项目不同的是,虽然试验区同样担负着对某一项或某一领域的政策方案进行测试的任务,但其更为主要的目标还是侧重于在本区域内广泛地进行政策和制度创新,以新政策和新制度的“内生成”为首要目标。参见周望:《中国“政策试点”研究》,南开大学2012年博士学位论文。

[57]张守文:《我国税收立法的“试点模式”——以增值税立法“试点”为例》,载《法学》2013年第4期。

[58]周望:《中国“政策试点”研究》,南开大学2012年博士学位论文,第86页。

[59]苏宇:《略论“试点”的合法性基础》,载《政治与法律》2010年第2期。

[60]英凡研究院副院长杜艳:“国际‘监管沙箱’研究”,载:http://business.sohu.com/20160828/n466412483.shtml,最后访问日期:2017年5月29日。

[61]徐文德、殷文哲:《英国金融行为监管局“监管沙箱”主要内容及对互联网金融的启示》,载《金融监管》2016年第11期。

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