【专栏】对掠夺性放贷行为的法律监管:国家应通过立法予以禁止和监管

北大金融法中心 · 零壹财经 2017-06-27 阅读:1479

(莫壮弥/文)摘要:美国次贷危机爆发后,掠夺性贷款迅速成为市场、政府、公众和媒体关注的焦点。掠夺性放贷的泛滥,既与放贷人追逐利益的天性和市场中的信息不对称密切相关,也与金融管制及法律监管的效果相关联。次贷危机之后,美国对掠夺性贷款的监管日益严格,但现行法律框架下固有的立法缺陷存在,仍无法完全制止掠夺性放贷行为。而在我国,掠夺性贷款原本不是一个备受关注的问题,随着我国住房抵押贷款市场逐步发展,金融创新日渐活跃,加之长期以来小额贷款公司及网络借贷平台的井喷式出现,掠夺性放贷问题必将成为我国监管层必须考虑的问题之一。

关键词:掠夺性放贷  猎杀放贷  发薪日贷款  借款人保护

自十八届三中全会提出要“发展普惠金融(InclusiveFinancial System)”以来,“普惠金融”一词越来越受青睐,人们对其耳熟能详并津津乐道。似是为了响应国家号召,小额贷款公司及小额现金贷款平台如雨后春笋出现,成为落实普惠金融理念的重要金融载体。事实证明小额贷款模式是受大众欢迎的,人民银行今年1月26日发布的《2015年小额贷款公司统计数据报告》显示,截至2015年末,全国共有小额贷款公司8910家,贷款余额9412亿元。[1]不过,与这种井喷式增长不太相符的是法律法规监管的长期缺位。

本文将重点讨论一种特殊的放贷活动——掠夺性放贷,并将通过分析表明:基于掠夺性放贷活动对社会的危害性,国家应当通过立法予以禁止和监管。

一、何为掠夺性放贷

在美国次贷[2]危机产生之前,掠夺性放贷(Predatory Lending,也有学者译为“猎杀放贷”[3])对我们而言仍是一个相对陌生的词汇。次贷危机发生后,其造成的金融海啸及其惊人的破坏力引起人们的反思和讨论,掠夺性放贷问题也逐渐成为我们关注和讨论的对象。

(一)掠夺性放贷的基本内涵

事实上,至今并没有严格的对于掠夺性放贷的定义。美国前参议院银行委员会主席Phil Gramm也指出,想从学术上定义掠夺性放贷是困难的,但“一旦现实中你遇上了,你就会明确认定这就是掠夺性放贷”。[4]鉴于此,掠夺性放贷被笼统地描述为“通常以不了解信贷市场、信用记录较低的弱势群体为对象并导致他们严重的个人损失,包括陷入破产、贫困和住房的赎回权被取消的一系列放贷行为”;[5]美国学者Patricia Sturdevant和William J.Brennan也尝试着将这一系列放贷行为一一列出,包括专门针对某一种族放贷、以不必要的家居装修为由放贷、放贷时附加高额费用、诱导借款人去借更高成本的贷款、诱导借款人去借超过自身偿还能力的贷款进而导致丧失抵押物赎回权等等。[6]

自然,这种列举很难真正做到毫无疏漏,因此也有学者通过对这一系列放贷行为进行对比,总结了掠夺性放贷存在的5个基本特征。[7]当放贷行为体现出其中一个或多个特征时,这种放贷行为的“掠夺性”就比较明显了:(1)贷款条款导致借款人严重不合理的净损失,例如“按资产放贷(Asset-based Lending)”导致借款人遭受破产和失去抵押的住房;(2)贷款人寻求不正当的收益,包括收取较高的利息和费用;(3)放贷行为中涉及欺诈、欺骗。欺诈既包括对借款人的欺诈,也包括对资金提供者的欺诈,如二级市场贷款的购买方、联邦贷款保证人等;(4)放贷行为缺少透明度,但在法律上又不确认为欺诈,如放贷行为涉及对某些法律要求提供内容的误导性疏漏;(5)放贷人要求借款人在贷款合同中放弃重要的司法救济手段,如合同条款中包含绝对强制的仲裁条款等。

无论是一一列举,抑或总结基本特征,掠夺性放贷的本质体现为其“掠夺性”,即把借款人的合法利益转移到贷款人手中。[8]从手段上,掠夺性放贷主要利用了欺诈、误导等信息不对称[9]的情况,使借款人在对借款条件了解不充分的情况下被动接受贷款,并且多通过贷款条款的设计使借款人无法寻求司法救济。

(二)掠夺性放贷的产生原因

1. 主体原因

在个人信用评级极其重要的国家,例如美国,信用评级不佳的人是无法获得优质贷款的。掠夺性贷款市场中的“最佳借款人”,正是这些由于历史信用记录、歧视以及其他的社会和经济原因而被隔离于信用市场的人。这些人的信用评级不完全相同,有的人信用评级甚至符合优质贷款的信用评级,[10]但因为有污点信用历史,然后恰好被归类为次级借款人;有的人可以承担适度的贷款金额,但不能承担高利率的大笔贷款;而有的人是无论贷款条件怎样都不能承担任何贷款的。以上这些借款人的共同点是“求水无源”,本身也无太多专业贷款经验,他们不理解贷款条款的真实意思和相关风险,缺乏对那些复杂贷款产品的了解,也没有工具或很少有意识去自己研究这些条款,而掠夺性放贷人提供的那些前期起始利率较低、月供低甚至无首付、后期总债务越积越高的贷款产品对他们而言无异于“天上掉下的馅饼”,他们很难觉察出那实际是“饮鸩止渴”,甚至还会感谢放贷人提供的服务和向其提供贷款。

对于放贷人而言,与优质贷款定的低利率相比,掠夺性放贷能为放贷机构带来高得多的收益。另外一些中介机构为赚取更多佣金也会通过欺骗方式推销贷款。放贷人利用上述信息不对称的情况,将许多规定了不公平内容的不透明条款毫无风险提示地强加给借款人。

2. 客观原因

掠夺性放贷在美国大面积产生的一个重要原因是住房抵押贷款证券化的兴起,放贷人可以快速转让发放的贷款,将贷款债权的风险转移给二级市场投资者。这样一来,放贷人的收益与贷款数量相关,而贷款质量即借款人的还款能力却与收益无关,放贷人就会放松对借款人资质的审查。例如,房贷的放贷人让借款人以比正常水平高的利率签约并将贷款打包、证券化,然后分割成各种等级的CDO出售给二级市场投资者,放贷人就很有可能不去遵守那些传统的放贷原则和风险控制准则。

同时,20世纪70年代以来,在金融自由化理论的影响下,美国兴起了一场以“放松监管”为标志的金融监管法制改革,[11]鼓励放贷人向中低收入借款人发放贷款,对层出不穷的贷款产品创新异常宽容,而这一切都为掠夺性放贷的迅速滋长提供了温床,最终难以避免地导致次贷危机的爆发。

(三)发薪日贷款(PaydayLoans)中存在的掠夺性放贷

掠夺性放贷行为多出现于次级住房抵押贷款市场,掠夺性放贷在次级房贷市场上损害的受害人最广泛,给社会带来的影响也最严重,因为借款人存在很大的失去住房的风险,失去住房且陷入贫困的借款人无疑增加了社会的不安定因素。当然,在其他贷款市场上也存在掠夺性放贷行为,例如发薪日贷款市场。

发薪日贷款,即放贷人折价购买客户的支票。在一个典型的发薪日借贷交易中,客户开出一张支票给放贷人,后者同意持有支票一段时间,通常不到两周,并收取一定的费用。[12]例如,一笔300美元发薪日贷款,客户开出一张350美元的支票,拿到手的是300美元的现金,相当于放贷人折价购买了客户的支票。这样看来,发薪日贷款机构的经营模式并不复杂,客户主要是不能获得金融服务的中低收入者或因其他社会原因被主流银行忽视的人。[13]对于这部分不能获得主流银行服务的人而言,发薪日贷款无疑更具便利性,他们很容易就能申请到一笔发薪日贷款,一般只需要提供家庭住址、支票账户、驾照、社会保险号、工资单存根、发薪日,交易过程甚至不超过一个小时。也正因此,发薪日贷款发展迅速,很快拥有了广大客户,并被赞誉为改善中低收入家庭的生活环境的“英雄”。但与此同时,关于发薪日贷款的“掠夺性”、“剥削性”的批评也越来越多:

1. 短期贷款长期化,产生高额费用

在陷入财务危机而急需一笔现金时,客户贷款关心的不是贷款的年利率,而是发薪日贷款机构提供一次服务的费用,所以他们为了提前两周获得300美元的薪水,会情愿支付50美元的费用,而这笔费用的年换算为年利率433%。[14]如果仅从这个角度出发,简单地认为发薪日贷款费用的换算年利率是300%-1000%,因此具有掠夺性,这种观点恐怕并不周全,因为如果仅是几十美元的费用,还不足以构成对客户的称为“剥削性”的负担。

真正的问题在于,如果客户不能及时还款,发薪日贷款经常滚动至下一期,尤其是在网上发薪日贷款中,网上贷款通常会被设定为自动展期,除非客户在贷款到期日来临之前联系放贷人取消,以说明其想按时全额还款。[15]此时,客户必须再支付一次原来的费用。如此下去,客户不得不在一年内多次支付费用,短期贷款往往长期化,最终导致客户债台高筑。例如,客户从发薪日贷款人那里以50美元的费用借款300美元,为期两周。如果客户决定在发薪日到来的时候延期还贷,其需要再支付50美元的费用。这100美元的费用,来源于两期合计300美元的发薪日贷款。那么,不难看出,贷款费用将随着时间线性叠加:总费用=50美元+延期次数×50美元,如果延期次数不受限制,终有一天贷款的总费用会超过甚至远超贷款本金。[16]也因此,有人批评发薪日贷款是信贷市场上的强效可卡因、“自杀陷阱”,[17]一旦客户使用了发薪日贷款,他们可能会“上瘾”而变成长期借款者,进而无意识地就被拉入永久性负债的陷阱。

2. 信息披露不全,放贷人与借款人之间信息不对称

如前文所述,信息不对称的存在导致借款人居于绝对劣势,在发薪日贷款市场也是如此。为什么借款人愿意去借一笔利息高达几百甚至上千个百分点的贷款?一种解释是借款人并不充分了解此种产品的成本。例如,借款人只知道借300美元需要支付50美元的费用,却不会下意识地计算这笔贷款费用的换算年利率,也不会在此基础上对比多家信贷产品。另一种解释是借款人过高地估计了自己的还款能力,没想到一再的延期会导致费用的螺旋式上升。这两种解释能成立,前提正是借款人没有能力分析手上的财务信息,或者他们可以获得的信息并不多,放贷人也不向借款人披露贷款合同的真实风险,例如不披露贷款费用换算后的年化利率、不披露连续贷款会导致的风险等等。

二、掠夺性放贷是否应被监管

(一)掠夺性放贷的危害性

掠夺性放贷应接受监管,这似乎是毋庸置疑的。

如前所述,在掠夺性放贷多发的次级房贷市场,借款人遭受大额财产损失或失去住房后,他们的生活甚至社会的稳定性会受到影响。再者,随着住房抵押贷款证券化的流行,二级市场中贷款的购买方也可能因被欺诈而背负风险。在发薪日贷款市场,尽管借款人所受损失大部分不是失去房产,但因连续贷款而产生的高额费用,也很有可能耗尽财务脆弱家庭的财富,进而带来社会不稳定因素。

(二)市场失灵(MarketFailures)

有观点可能会认为,即使掠夺性放贷会引发一系列问题,但无需监管者或立法者出面,可以交由市场解决。但问题在于,掠夺性放贷产生的很大原因是存在信息不对称,放贷人及中介利用了信息不对称来诱骗借款人申请掠夺性贷款。既然有一部分市场参与者是依赖信息不对称来赚取利润的,仅靠市场自身的力量,恐怕很难完全消除信息不对称,容易导致利益相关者抵抗。其次,在次级贷款市场中,掠夺性放贷人缺少竞争对手。即使可以收取高额利息和贷款费用,银行等金融机构也很少会愿意贷款给中低收入人群;而那些合规的次级贷款放贷人,他们面向的客户多是曾有过贷款经验或积极申请合规的次级贷款、在不同放贷人间询价的借款人,他们其实并不会成为掠夺性放贷人的市场竞争对手,因为掠夺性放贷人看中的客户是那些长期被隔离于信贷市场之外、没有贷款经验、不懂询价而又急需用钱的人,这些人极容易就被掠夺性放贷人诱导或欺骗。

当然,在发薪日贷款市场,放贷人是处于市场竞争中的,[18]但这也不意味着信息不对称能被市场根除。或者说,正是信息不对称导致了市场某种程度的失灵。如果借款人有足够信息、充分理解贷款合同,向不同放贷人询价,就有机会选择向合规的次级贷款人或发薪日贷款人借款,掠夺性放贷人逐渐会被市场淘汰。因此,由政府介入市场,制定一系列规则及监管措施,就显得尤为重要。以下将以美国为例,介绍目前对掠夺性放贷的法律监管,并结合发薪日贷款市场进行讨论。

三、美国对掠夺性放贷的法律监管

(一)对掠夺性放贷的法律监管

美国对掠夺性放贷问题进行规制的法律主要分两类,第一类是传统的民商事法律体系,主要包括联邦统一商法和反欺诈法;第二类则是消费者权益保护法律体系,主要包括信息披露法、反歧视法和价格管制方面的法律。

1. 传统民商事法律体系

(1)美国联邦统一商法

美国《统一商法典》(UniformCommercial Code)中规定了显失公平原则,在诉讼中使用该原则可以推翻合同的实体性条款。具体而言,显失公平原则规定于《统一商法典》第2-302条:“如果法院作为法律问题发现合同或合同的任何条款在缔约时显失公平,法院可以拒绝强制执行,或仅执行显失公平以外的其他条款,或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。”[19]尽管这一条款根据该法只适用于货物交易而不适用于信用交易合同,但很多法院已将该原则扩展适用于所有合同,法院判例还主张公平原则应包括“一方当事人未能对合同内容做出有实质意义的选择却使另一方获得不合理的收益”的情形,[20]这意味着这一原则也可以适用于掠夺性贷款合同,为受害人提供一些救济。

(2)反欺诈法

其一,普通法体系下的反欺诈诉讼。

反欺诈法是最早的专门设计来抑制合同形成过程中的信息不对称问题的措施之一。反欺诈法为掠夺性放贷受害人提供了两条救济途径,其一是由地区检察官对掠夺性放贷人和经纪人提起刑事欺诈诉讼,其次是由受害人根据普通法提起民事欺诈诉讼。

但存在一个问题,即普通法上的欺诈不包括误导性遗漏或操纵,并要求提供肯定性的证据(Affirmative Proof)和借款人信赖损害(DetrimentalReliance)[21]的证据。这使得反欺诈法管辖的掠夺性放贷范围被极大减少,并限制了检察官提起刑事欺诈诉讼的数量。再者,除了极少数例外的州,[22]美国刑事司法系统针对掠夺性放贷进行的欺诈诉讼都极为缓慢,再加上每个地区检察官数量有限,其他紧急案件又很多,掠夺性放贷诉讼通常不可能被优先处理。其三,刑事欺诈诉讼基本上不会给掠夺性放贷的受害人带来任何补偿。受害人想得到经济补偿只能自行提起民事欺诈诉讼,但民事诉讼也很难为受害人提供充足的司法救济。第一,如前所述,“欺诈”在普通法上的概念很狭窄,受害人受到保护的范围非常小;第二,普通法上的欺诈诉讼一般不会给受害人提供完全的债务豁免;第三,司法实践中,受害人很难找到律师帮助其起诉掠夺性放贷人;[23]第四,在很多掠夺性贷款合同中的强制仲裁条款甚至直接阻止受害人向法院寻求救济。[24]

其二,联邦和州的反欺诈立法实践。

正因普通法体系下反欺诈诉讼存在缺陷,美国国会、各州和哥伦比亚地区在20世纪通过了UDAP条例(Unfair or Deceptive Acts or Practices),[25]禁止在贸易和商业中存在任何不公平或欺骗性的行为和做法。联邦UDAP条例授权联邦贸易委员会(FTC)执行,而州的UDAP条例通常提供给私人一个提起诉讼寻求损失赔偿的权利。然而,一些州的反不当竞争条例会排除信用和保险交易,主要是因为金融机构可以得到豁免或者信用和保险不被视为“货物和服务”,也就无法适用UDAP。而在那些UDAP条例包括了信用交易的州,条例的执行也严重依赖于州检察长的优先级选择和司法资源,通常只有少数州,例如纽约州,会积极执行UDAP,打击掠夺性放贷人。[26]在那些司法资源有限的州,对掠夺性贷款的监管仍旧是坐冷板凳的。

综上,在美国传统民商事法律体系下,掠夺性贷款的受害人受偿的机会是十分有限的,受害人个人可能无起诉权利或要付出高价的诉讼成本,即使受害人能得到救济,很大概率也得不偿失。

2. 消费者权益保护法律体系

其实,美国有一套较完整的信贷管制法规,其立法目的主要有三点:(1)防止金融市场的系统风险,维持经济稳定发展;(2)保护消费者;(3)达到其他一些社会福利目标,如保证低收入人群的信用供给。在上述第(2)点之下,信贷管制法规发展出了一套比较完整的消费者权益保护法律体系,该体系主要通过如下方式来保护信贷消费者的权益:(1)使贷款合同简明易懂;(2)禁止贷款过程中的歧视;(3)禁止使用非法的催收欠款的方法;(4)管制利率和贷款合同条款和(5)强制的信息披露要求。

而在美国消费者权益保护法律体系中,主要有3个方面与掠夺性放贷问题相关:(1)信息披露方面的法律,如《诚信放贷法(TheTruth in Lending Act,TILA)》;(2)反歧视方面的法律,如《公平信用报告法(FairCredit Reporting Act)》,其目的是使保护信用消费者的信用状况得到合理评估;以及《公平信用机会法(Equal Credit Opportunity Act)》,主要为消费者提供反歧视方面的保护;(3)价格管制方面的法律,如《住房所有权和股权保护法(Home Ownership and Equity Protection Act,HOEPA)》。以下将分别从这三个层面展开讨论:

(1)要求进行信息披露的相关法规

在信息披露方面,有三部联邦法律规定放贷人必须披露标准化的价格信息,以此消除信贷交易中信息不对称的影响,从而保护信贷消费者的合法权益。这三部法律分别为上文提到的TILA、HOEPA及《真实不动产处理程序法(The Real Estate Settlement Procedures Act,RESPA)》。

其中,TILA为消费信贷合同建立了统一的术语,以方便消费者在购物和决策时进行比较,其要求贷款人在披露说明书中要用联邦定义的术语披露该信贷合同的一些最重要条款,包括要求放贷人向申请人披露住房抵押贷款的融资费用和年利率。[27]RESPA使住房抵押借款人可以取得GFEs(Good Faith Estimate,可译为“诚信估算表”)和一份HUD-1交割声明,[28]该声明会说明借款人必须支付的实际交割成本。由此,借款人至少在进行住房抵押贷款时会清楚自己所要承担的费用和风险,在此基础上再决定是否仍要贷款。RESPA还制止了抵押贷款成交结算时的不公平成本和行为。[29]而HOEPA则是对TILA和RESPA的补充,其将年利率超过同期限国债收益率8个百分点的住房抵押贷款归为“高成本”贷款,对于这些贷款要求进行特定披露,并禁止一些指定的不公平条款。[30]

违反上述三部法律将会受到监管当局的行政制裁,违反TILA和HOEPA的人还将可能受到刑事制裁。[31]TILA、RESPA、HOEPA还授予私人提起诉讼的权利。例如根据TILA,遭受损失的借款人能以个人或集团诉讼的方式要求实际损害赔偿(Actual Damages)、法定损害赔偿(StatutoryDamages)和律师费用赔偿。[32]

然而,TILA和RESPA各有缺陷。例如根据TILA,一些重要的融资成本没有计入融资费用中,诸如调查、公证、登记等费用均不在披露范围;[33]RESPA构建的披露体系在及时性和执行力方面也有比较多问题,[34]导致其要求放贷人披露的信息未能真正帮助借款人进行决策。相较于TILA和RESPA,后期颁布的HOEPA虽完善,但适用范围很窄,不适用于价款抵押、反向抵押贷款,或任何类型的开放式信贷产品,而仅限于年利率超过同期限国债收益率8个百分点的房贷,或贷款总利息和费用超过贷款总额8%或4000美元的房贷。[35]这样一来,规避HOEPA其实不难。

也正因此,有一些州在模仿HOEPA制定州法时降低了HOEPA在本州适用的触发点。例如1999年北卡罗来纳州(North Carolina)颁布NorthCarolina’s Predatory-lending Statute就是首例尝试,[36]它降低了HOEPA规定的高成本贷款的触发点,并对个人住房抵押贷款提前还贷的罚金进行了规制。[37]

综上,尽管强调信息披露也是规制掠夺性放贷的一种思路,但如果仅强调信息披露而不注重贷款条件本身,对借款人的保护仍显得不足。另一方面,放贷人按照法律披露的信息难以理解,借款人不如放贷人那么专业时,借款人可能无法理解放贷人披露的大量信息的内涵。此外,放贷人还可能会通过很多营销策略来使借款人根本就不读或没时间读放贷人的信息披露文件。

(2)反歧视的相关法规

掠夺性放贷人往往以那些宪法上受特殊保护的人群作为放贷对象,并对这些对象造成歧视性损害,因而一些反歧视措施也可以用于规制掠夺性放贷。例如,1974年美国国会颁布的《公平信用机会法(EqualCredit Opportunity Act,ECOA)》禁止放贷人在信用交易中在种族、肤色、宗教、国际、性别、婚姻状况、年龄等方面歧视对待。[38]类似的,《公平住宅法(Fair Housing Act,FHA)》的一些条款也禁止在住房不动产融资过程中对借款人的种族、肤色、宗教、国籍、性别、残疾和家庭状况等方面歧视对待。[39]

尽管ECOA和FHA都规定了个人可以提起损失赔偿诉讼,但事实上只有很少受害者提出诉讼。由于不知道放贷人内部放贷决策评估标准,很多贷款申请人根本不知道存在歧视问题,[40]也可能不知道放贷人的行为根据FHA、ECOA是不合法的;即使少数受害人知道放贷人违反了法律规定,但要求他们证明放贷人存在歧视行为却不那样容易;[41]而数额不高且不确定的损害赔偿金更是进一步降低了公平借贷诉讼案件的数目。在这些因素的作用下,FHA、ECOA设计的赔偿制度也没有成为受歧视的被害人起诉的动力。[42]

当然,这不意味着ECOA和FHA未产生任何作用。自1992年美国司法部(Department of Justice,DOJ)依据ECOA提起第一个公平借贷诉讼以来,DOJ提起了很多针对放贷歧视的诉讼,大多数是起诉严重的贷款歧视行为。但公平借贷法律关注的问题毕竟是单一的,它们只关注借款人由于自己的种族、年龄或性别等而遭受的歧视,而不关注实体的掠夺性贷款条款,这也决定了它们并非专注于限制掠夺性贷款这一问题的法律。最终,还是需要一种直接地规制掠夺性放贷的核心(比如掠夺性的条款和行为)的方法才能最大化地解决掠夺性放贷问题。

(3)进行价格管制的相关法规

通过高利贷法(Usury Laws)对贷款的价格进行管制是一个非常古老的美国各州应对滥行放贷问题的措施。几个世纪以来,高利贷法饱受争议,有人认为应尊重个人的自由选择,由个人为自己的选择承担责任;有人则认为应该保护那些弱势的借款人。但综合而言,房贷市场中,高利贷法对美国住房贷款价格的限制是逐渐放松的。20世纪70年代,随着国会颁布DIDMCA(Depository InstitutionsDeregulation and Monetary Control Act)和AMTPA(The AlternativeMortgage Transaction Parity Act)这两部法律,立法对住房抵押贷款的管制更宽松,放贷人被允许发放浮动利率抵押贷款、漂浮式抵押贷款。直到1994年,国会制定了上文所述的HOEPA后,对那些高成本、封闭式抵押贷款的非利息条款施加价格管制,而没有对价款抵押进行管制。HOEPA本质上不限制名义利率,但对于那些受其管制的小部分次级贷款,HOEPA还是会限制某些其他的价格条款,[43]包括违约时支付高利息条款、提前还款惩罚性条款等。但HOEPA很容易被规避,为弥补HOEPA管制范围太小的缺陷,一些州采取措施对住房抵押贷款的非利息条款进行限制。例如1998年德克萨斯州禁止在所有住房抵押贷款中加入提前还款惩罚性条款和漂浮式贷款条款,并对所有这些贷款无论利率是多少都施加了3%的点数(Points)上限。

可以看出,掠夺性放贷问题的泛滥使很多人要求扩大HOEPA的价格管制范围,有些人甚至会要求重新对贷款利息率、点数和费用实施限制。然而,美国过去的利率管制经验表明,价格管制将会对中低等收入人群在市场上能获取的信用供给产生直接的负面影响,并抑制市场进行正常的信用评级。[44]换言之,利率上限使中低收入者更加无途径获得贷款,因为放贷人不能收取足够的利息来补贴其高昂的放款、收款费用和可能的违约损失。在高利贷法管制很严的地方,放贷人不得不通过高首付、提高发贷费用、缩短贷款期限和限制贷款的金额来定量配给信用。而从目前的价格管制法来看,其作用的效果也不是绝对限制贷款的价格。一般而言,一部法律要绝对限制贷款的价格,可以(1)直接限制贷款的总价格,包括所有费用和利息;(2)同时限制贷款的利息率和非利息费用。但现实中,美国大多数法律限制的是非利率价格条款。这种立法的意图在于尽量避免价格管制实际影响贷款价格,又要减少贷款合同中出现太多复杂的价格条款或者出现侵害借款人的不公平价格条款。这种对价格条款的管制达到的效果其实是强行要求贷款合同具有良好的透明性,以利于借款人理解贷款条款、计算贷款总价格和合理评估自己的支付能力。问题是,这一价格管制立法目的并不容易实现,无论监管机构的立法对价格条款的限制是多么完善,放贷人似乎总会找到新的价格条款来规避监管机构的立法。

综合以上,美国对掠夺性放贷问题有相对齐全的法律监管框架,但现行法律法规无可避免地存在局限性,导致不能那样周全地保护掠夺性贷款的受害人。

(二)对发薪日贷款市场中的掠夺性放贷行为的法律监管

鉴于掠夺性放贷多见于次级房贷市场,美国立法对掠夺性放贷的限制也多围绕次级住房抵押贷款展开。而对于其他贷款市场,例如在发薪日贷款市场之中出现的掠夺性放贷行为,美国立法对其的监管,与上述对次级房贷市场中的放贷行为的监管应当遵循一致的原则,同时也需考虑到发薪日贷款自身的特点。

对于发薪日贷款,美国监管者其实存在争议,各州监管者的政策选择在于他们将发薪日贷款视为可以容忍的、高成本的、应急短期贷款,还是年利率高达三位数的高利贷,而这种认识的分歧导致了各州在立法和监管过程中的松紧程度不同,具体可以区分为完全禁止、监管严格、监管宽松三种情况:

1. 完全禁止

在这些州,监管者要求取缔所有的发薪日贷款。截至2006年,美国有14个州直接禁止了发薪日贷款,其中包括了纽约州,依照《纽约综合法(General Obligations Law)》、《纽约州刑法》,发薪日贷款的年化利率已高于纽约州允许的最高利率,甚至构成高利贷犯罪。在这种情形下,即使发薪日贷款不涉及掠夺性放贷,也不被允许存在。[45]

2. 监管严格

在那些允许发薪日贷款存在的州,监管者承认发薪日贷款作为一种高成本的应急短期贷款,其自身有一定价值,且研究表明发薪日贷款机构运营费用与其成本相匹配,并不一定产生高额利润;同时,发薪日贷款能向借款人提供从其他市场无法获得的服务,增加家庭福利、降低财产犯罪,相比其他可替代方式成本反而更低。[46]

如前文所述,发薪日贷款可能牵涉“掠夺性”、“剥削性”的情形主要有两种,其一是贷款费用过高,包括允许无限制的连续贷款,导致短期贷款长期化,贷款费用过于高昂;也包括无限制地允许同时申请多个贷款,或允许申请贷款的数额不受限制,客观导致贷款费用过高;其二是放贷人信息披露不全,导致借款人不充分了解贷款产品的成本,以致过高估计了自己的还款能力,最终陷入长久负债的困境。那么,与此相对的,州立法者颁布法令限制发薪日贷款中的掠夺性放贷行为时,基本上也会围绕着这两点展开:

(1)限制贷款费用

在一般情形下,贷款次数越多、可以同时申请到的贷款数量越多、贷款数额越多,借款人要支付的贷款费用就越高,换算之后的年化率也就越高——如果允许借款人不受限制地连续借款,意味着每到发薪日,无论借款人能否及时还款,都可以支付一笔费用让发薪日贷款滚动至下一期(网上发薪日贷款甚至通常会被设定为自动展期),如此循环往复,贷款费用将随延期次数不断叠加,甚至远远超过贷款本金,借款人此时面临的是一个永久性负债的陷阱,尽管在一定程度上是借款人自身上瘾性地连续借款导致的。而允许借款人不受限制地同时申请多个贷款、申请数额大的贷款,无疑更会加剧贷款费用的叠加。为避免出现这种借款人无法自制地陷入大额负债的情形,通过限制贷款次数、贷款数量及贷款数额以限制贷款费用就有必要。于是,有的州就颁布了法令,限制一个客户可以同时获得的贷款数量、贷款数额,限制连续贷款,强制要求同一客户两次贷款之间要有一定的时间间隔,限制放贷人恶意诱导借款人连续贷款或再融资。

以美国加利福尼亚州的法律规定为例,加利福尼亚州立法将发薪日贷款的每笔贷款金额限于300美元到2500美元,同时限制了借款人经由发薪日贷款进行再融资的次数和条件,即一般情况下借款人不得进行再融资,除非借款人提交再融资申请时满足以下所有条件:(A)借款人已经偿还其贷款未偿还余额的60%以上;(B)借款人仍有未偿还贷款;(C)被许可人依据f部分的第4段落进行新的贷款;(D)原始贷款和再融资贷款都是用于个人、家庭成员或者家用,之前借款人没有对未偿还贷款再融资超过一次;(E)尽管有第3段落的规定,再融资时不得订立合同约定或者收取管理费,除非借款人支付上一笔管理费的时间已经过了至少八个月。

再如德克萨斯州的立法机构于2011年通过的两个议案H.B.2592和H.B.2594,在借款人收入的基础上对发薪日贷款的贷款数额做出限制,即要求贷款数额不得超过借款人月家庭收入的25%,以及不得超过借款人月收入的32%。德克萨斯州下辖的休斯顿市还制定了更为严格的规则,要求:第一,发薪日贷款的数额不得超过借款人月收入的20%;第二,展期贷款的次数不得超过3次;第三,每一次展期贷款获得的款项中的至少25%应用于偿还总的借款;第四,要求借款人提供月收入的证明文件。[47]

上述限制本质上是对发薪日贷款的贷款费用的限制,防止放贷人借由高额收费获取不正当利益。在允许发薪日贷款存续的州,有的也会直接针对放贷人收取的贷款费用制定规则。例如加利福尼亚州立法规定,经委员批准参加本项目(即加利福尼亚州立法机关实施的可偿付信用建立机会试点项目)的被许可人(即放贷人)订立合同约定或者收取费用,该笔管理费用应当在贷款后立即全额收取,金额不得超过下列标准:(A)第一笔借款本金(不含管理费)的7%或者90美元(以较少者为准);(B)第二笔或之后的借款本金(不含管理费)的6%或者75美元(以较少者为准)。同时规定,放贷人不应当在四个月内收取同一个借款人多于一次的管理费。

再如德克萨斯州的德州经济委员会(TheFinance Commission of Texas)在Texas FinanceCode中新增的一些针对发薪日贷款的规则,其中规定,对每一笔发薪日贷款,放贷人每月收取的费用为10美元,即100美元的借款在两周内收取11.87美元的费用;允许展期贷款,但是必须降低费用的收取,对于一笔100美元在28天的借款,只能一共收取13.73美元的费用。[48]

(2)强制进行信息披露

如前文所述,掠夺性放贷行为与信息不对称的存在有密切关联,放贷人往往利用了信息不对称,欺诈、欺骗或误导借款人签下并不合适或不公平的贷款合同。鉴于此,美国国会及各州议会通常都会强加给发薪日贷款人/机构强制信息披露义务。在大部分允许发薪日贷款存续的州,放贷人要显著地披露信息,并为借款人提供书面合同协议。这些应披露的信息可能包括有关贷款条目的信息、强调相关法规之规制的信息(information emphasizing the constraints ofthe relevant statute)甚至委托的建议。[49]

《诚信放贷法(TILA)》作为适用于传统贷款领域的法律,对于限制次级房贷市场中的掠夺性放贷行为有一定作用,2009年该法Z规则(Regulation Z)修订后还进一步改进了限额抵押贷款和房屋净值信用额度贷款的信息披露规则,更强调借款人的知情权,要求放贷人披露借贷所需要的真实费用。[50]而TILA及Z规则能否适用于规制发薪日贷款行业?该法将“贷款人(Creditor)”定义为签订贷款合同并发放贷款的人,定义得很宽泛。尽管发薪日放贷人曾声称他们不受TILA约束,但法院几乎一致认为发薪日贷款是由TILA管辖的。[51]2000年,美国联邦储备委员会(FederalReserve Board)修订了Z规则的正式解释,指出由TILA规制发薪日贷款。由此,放贷人就必须如实披露TILA和Z规则所要求披露的信息。

TILA及Z规则规定了两个关键的需要披露的信息:财务费用和年利率(APR,基本上,在披露标准化的年利率时所需要披露的信息将会包括财务费用和贷款期限),以保障借款人能够知悉关于放贷人的信息,确保其在充分了解信息后做出选择。Z规则主要规定了以下几类信息披露的内容:第一,Z规则要求贷款合同披露总的情况以及对细节的介绍。其同时列举了一个总情况的例子:提供给借款人的总的额度。这是对发薪日贷款中放贷人履行义务的基本要求。第二,Z规则要求贷款合同中披露借款人为这笔贷款所要支付的费用以及借款人总共需要偿还的金额。通过这些信息,借款人可以将其与其他消费者贷款进行对比。第三,Z规则要求贷款合同中披露年化率。第四,Z规则要求每一份贷款合同中都要披露每一笔借款的金额以及还款的时间,提醒借款人其需要明确自己在还款期到来时所要支付的费用。[52]同时,依据TILA及Z规则,放贷人进行的信息披露是阶段性的。而在信息披露的形式上,Z规则要求必须以书面形式进行信息披露,借款人可以获取留存这些信息的方式;其次,进行信息披露的文件必须独立于其他的借款文件,关于费用、年化利率以及利息额的内容必须显著标明出来;其三,关键性信息的披露必须在借款人签订贷款协议之前进行,并且必须保证借款人充分了解了协议的内容以及可能承担的风险。[53]

例如德克萨斯州立法在信息披露上的要求:双方的贷款合同必须含有有资格的企业名称(放贷人名称)、交易日期、总的贷款数额、收取的费用金额(要求注明实际的费用数额和年利率)以及最早的还款日期,[54]在展期还款中还应注明还款的日期表。[55]除了合同需要注明的基本内容之外,还要求在合同中同时注明消费者信用局办公室的名称和地址以及消费者求助热线,并且要求向借款人进行风险提示:“这份贷款并不能满足长期的资金需求,只能用于短期即时的现金需求。在还款日到临时必须还清借款额和相应的贷款费用。”[56]

(3)其他

除此之外,有的州对于发薪日贷款会采取更加直接的干预措施,例如使用分区法来限制发薪日贷款机构的位置选择,限制发薪日放贷人专门对某一类弱势群体针对性地放贷。

3. 监管宽松

与那些对发薪日贷款严格监管、甚至针对发薪日贷款制定了专门的法令的州相比,在监管宽松的州,还没有对发薪日贷款的贷款次数、贷款额度或贷款数量加以限制,但基本上也会按照TILA及Z规则的规定,要求放贷人披露信贷交易的关键信息,例如贷款总费用以及年利率等。

四、反思与借鉴

掠夺性贷款及贷款证券化的立法缺陷曾经使得美国贷款市场由高峰瞬间跌入低谷,甚至成为引发次贷危机的重要原因,因而美国在此之后立法对于掠夺性放贷(主要是次级房贷市场)的监管更为全面。与美国相比,我国住房抵押贷款证券化还处于刚起步和平稳发展阶段,目前还不存在真正意义上的掠夺性贷款现象。[57]但近年来,越来越多的贷款产品创新出现,金融创新日益活跃,加上利率市场化拉开序幕后,贷款利率管制在逐步放开,掠夺性放贷的产生也正在逐渐具备各项条件,因而在专门规制掠夺性贷款的立法被正式颁布施行之前,我们有必要借鉴美国规制掠夺性放贷的经验,并吸取其立法缺陷的教训。

以近年来愈加受欢迎的小额现金贷款平台推出的发薪日贷款为例,在目前仍缺乏专门的监管规则时,为防止这些小额短期贷款中出现掠夺性放贷行为,参考美国监管者的做法有一定价值:

其一,提高创新性贷款产品的透明度,保障借款人的知情权,明确违反信息披露义务法律责任。在信息披露方面,我们可以借鉴美国TILA及Z规则所要求的内容,由放贷人通过专门的披露文件或在贷款合同中向借款人披露贷款中的关键信息,并向借款人提示贷款中的重大风险。

其二,合理适用“适当性原则(也称为“了解你的客户”原则)”,明确放贷人违规推介贷款产品的法律责任。

美国研究掠夺性放贷问题的学者在思考立法缺陷时,曾提出应在次贷市场中借鉴联邦证券法上的“适当性原则”,即销售人员应该只建议客户购买适合的金融产品。根据这项义务,销售人员在推荐金融产品时就应首先考虑客户的偏好和个人风险承受能力。[58]而那些通过电话或其他方式向弱势群体强制推销证券的行为,与掠夺性放贷人盯上弱势借款人并开始诱骗其签订掠夺性贷款合同有某种程度上的相似性。放贷人极端的推介手段对借款人的正确判断造成了很大妨碍——表面上看没有人逼迫借款人去申请贷款,借款人应对自己的自由选择自负责任,但事实上,掠夺性放贷人利用信息不对称及借款人的不利地位,已经妨碍了借款人的自由选择。再者,放贷人更有能力了解借款人的财务状况和金融需求。一方面,放贷人更易于判断借款人到底能承担多少贷款,[59]放贷人可以通过专业的记录借款人过去清偿记录的数据库来预测借款人的风险承受上限和支付能力,甚至能获取较为完整的借款人的信用数据;另一方面,放贷人还能更好地了解他们提供信用可能会出现的后果。创新而复杂的贷款产品,以及贷款合同之中诸多复杂的条款,使借款人很难理解它们,而放贷人会比借款人更专业,也有更多的财力和资源,可以收集并分析某些关键问题(如违约率和利率走向)的历史记录。根据科斯的理论,放贷人应是能以最小的成本来避免借款人遭受掠夺性放贷损害的人,由其承担避免这种损害发生的责任也具有经济合理性。

其三,在上述“了解你的客户”原则之下,不合格的贷款申请人就不应获得与其风险承担能力不匹配的贷款。

近期事故频发导致“校园贷”再一次被推向风口浪尖,[60]也有人指出“校园贷”是“掠夺性”的。借贷平台提供的“校园贷”服务受争议的原因在于其申请门槛过低、条件限制过少,收取的利息费用却可能偏高。其面向的群体是虽已经成年但大多数尚无稳定收入的大学生,贷款用途除了短期救急之外还可能用于大额消费活动,而如果放贷人信息披露不全面或风险提示不足,加上借款人自身的自控能力和金融风险意识缺乏,无妥善的财务规划、管理、投资能力,在“校园贷”服务门槛低、办理方便快捷等诸多诱惑下,借款人很可能忽视部分贷款产品背后的高额利息带来的金融风险,对远超自己消费能力的商品进行放纵消费,最终深陷债务危机。

依照我国现行《商业银行法》第35条:“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”银监会发布的《关于进一步规范信用卡业务的通知》也规定:“六、银行业金融机构应遵循审慎原则向学生发放信用卡。不得向未满18周岁的学生发放信用卡(附属卡除外)。向经查已满18周岁无固定工作、无稳定收入来源的学生发放信用卡时,须落实第二还款来源,第二还款来源方应具备相应的偿还能力。银行业金融机构发放信用卡前必须确认第二还款来源方已书面同意承担相应还款责任,否则不得发卡。银行业金融机构应积极向学生家长或其他有关管理人告知学生申请领用信用卡的相关信息。七、银行业金融机构应对信用卡申请人资信水平和还款能力进行尽职调查,申请人应拥有固定工作,或稳定的收入来源,或提供可靠的还款保障。申请人不能满足上述条件但确有必要发卡的,银行业金融机构应对发卡适用范围做出明确规定,建立相应的发卡管理机制。申请人必须落实第二还款来源,第二还款来源方应具备相应的偿还能力。银行业金融机构发放信用卡前必须确认第二还款来源方已书面同意承担相应还款责任,否则不得发卡。”可见,银行业金融机构向借款人贷款时,审批的重要前提是必须有具备合格偿还能力的还款来源方;在向大学生贷款时,还会积极向学生家长披露收费规则、计罚息规则等重要信息。

现在诸多借贷平台在向借款人发放贷款时,也应当参照银行业金融机构的审慎态度审核借款人的还款能力:对于无稳定收入来源且无合格的第二还款来源的借款人,他们的风险承担能力是很弱的,原本就不应该获得利息及收费还比较高的贷款,因此应拒绝其贷款申请;对于无稳定收入来源,但有合格的第二还款来源的借款人——其中可能有较大部分人是大学生,而第二还款来源大多是其父母,放贷人应向借款人充分披露贷款信息及提示贷款风险——尤其是在贷款用途用于大额消费时,更应提示借款人相应的贷款风险。同时,要求借款人提供第二还款来源方的详尽信息并进行审核,经审核认为第二还款来源方有固定收入、偿付能力与贷款产品相匹配之后,要求第二还款来源方签署书面同意书,同意承担相应还款责任,同时也应向第二还款来源方进行信息披露及提示风险,借款人的每一笔贷款的数额、限期以及还款情况都应及时告知第二还款来源方。以上这些义务,放贷人未履行到位时,就要承担相应的法律责任。

【注释】

[1]参见网易财经:《2015年末全国共有小额贷款公司8910家》,http://money.163.com/16/0127/08/BEARON2S00253B0H.html,最后访问时间:2016年6月29日。

[2]次贷,即次级贷款(Subprime Loans),是指提供给那些因为信用记录存在问题或其他原因而申请不了优质贷款(Prime Loans)的借款人的贷款,这种贷款的利息通常较优质贷款更高。掠夺性贷款多出现在次级贷款中。

[3]参见岑雅衍:《美国猎杀贷款的规制与启示》,载于《上海金融》,2008(4)。

[4] See MicheleHeller & Rob Garver, Gramm Takes Stand AgainstPredator Bills, ANI. BANKER,Aug. 24, 2000, at 1, 2000 WL 25344935. See alsoNews Conference with SenatorPhil Gramm, FED. NEWS SERVICE, Jan. 22, 2001.

[5] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1259,1260 (2002).

[6] See PatriciaSturdevant & William J. Brennan, Jr., a Catalogueof Predatory LendingPractices, 5 CONSUMER ADVOC. 4, 1999; see also Cathy L.Mansfield, The Road toSubprime 'HEL' was Paved with Good CongressionalIntentions: Usury Deregulationand the Subprime Home Equity Market, 51 S.C. L.REV. 532-561, 2000. “…Listed abroad array of exploitative terms and practices,including racial targeting inadvertising and loan solicitations, loans inconnection with home-improvementscams, kickbacks in the form of yield-spreadpremiums, the steering of borrowersto high-cost lenders, loan payments inexcess of the borrowers' ability to repayresulting in foreclosure (equitystripping), fraud on borrowers and onsecondary-market buyers via falsifiedloan applications, forged signatures,inflated appraisals and the like, highannual interest rates, high points,balloon payments, negative amortization,padded or duplicative closing costs andfees, insurance packing and single-premium credit life insurance, excessiveprepayment penalties,mandatory-arbitration clauses, loan flipping (repeatedrefinancing by the samelender), refinancing of low or no-interest mortgages athigher rates, shiftingunsecured debt into mortgages, making loans in excess of100% of theloan-to-value ratio of the underlying collateral, abusive collectionpractices,and foreclosure abuses…”

[7] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1260(2002). 通常掠夺性放贷多出现在次级贷款中,次级贷款(SubprimeLoans)是提供给那些因为信用记录存在问题或其他原因而申请不了优质贷款(Prime Loans)的借款人的贷款,这种贷款的利息较优质贷款更高。当然,掠夺性放贷并非仅存在于次级贷款中,在有些时候,也会出现在优质贷款之中。如果优质贷款中出现文中所提的5个特征中的一个或多个,这种贷款也可以叫做掠夺性贷款。

[8]参见宗晓:《美国掠夺性贷款法律规制的再反思》,载于《金融法苑》,2012年,总第八十五辑,第222页。

[9]信息不对称,即InformationAsymmetry。这是信息经济学中的一个基本命题,用来说明相关信息在交易双方的不对称分布对于市场交易行为和市场运行效率所产生的一系列重要影响。在信息不对称的环境中,由于交易一方比另一方占有较多的相关信息,信息优势方可能会以此谋求在交易中获取更大收益,而信息劣势方则可能因此受损。参见吴梅兰、刘勤志:《关于信息不对称问题的研究》,载于《情报杂志》,2006年,第6期。

[10]但这部分借款人很可能会因为其他的原因,如作为外来移民时遭受社会歧视等,没有机会或自己没有意识到可以选择优质贷款产品。掠夺性放贷人会利用这一点,诱骗他们签订掠夺性贷款合同。

[11] 1977年美国国会通过《社区再投资法》,强迫银行给那些低收入社区发放贷款,使本来因信用等级不高排除在信贷市场之外的人得到了贷款。1980年美国国会通过《存款机构放松管制和货币控制法》,取消了抵押贷款的利率上限,允许放贷机构以高利率、高费率向低收入者放贷,次级贷款合法化。1982年美国国会通过《可选择抵押交易平价法》,规定放贷机构可采用浮动利率放贷和大额尾付贷款。所谓“大额尾付贷款”,指每期还款额都会降低,但在贷款期限结束时,会积累一笔很大的金额。1986年美国国会通过《税改法》,为资产支持证券提供了合理的税收结构体系。1999年,美国国会通过《金融服务现代化法案》,打破了分业经营、分业监管的格局。参见[美]理查德.比特纳著,覃杨眉等译:《贪婪、欺诈和无知:美国次贷危机的真相》,中信出版社,2008年版,第23页。这样宽松的法律环境下,掠夺性放贷迅速增长。然而,2007年美国利率连续六次提高,而房价不断下跌,借款人无法继续再融资以新还旧,因此越来越多的借款人因无法还贷而失去住房抵押赎回权,进一步刺激了美国次贷危机的发生。

[12]参见李猛:《发薪日贷款:特点、争论和启示》,载于《国际经贸探索》,2008年5月,第24卷第5期,第74页。

[13]也有学者认为,典型的发薪日贷款客户其实不是社会弱势群体,大部分人能够获得其他形式的信贷服务,是标准的金融服务市场的参与人;半数借款人有大机构发放的信用卡,所有人都至少有一家银行户头;大部分人有工作,薪水在1.5万美元至6万美元之间;大部分人至少受过中学教育,半数人还受过高等教育。参见(美)罗伯特.德阳、罗尼.菲利普斯,张明莉译:《炙手可热的美国发薪日贷款》,载于《银行家》,2006年,第11期,第117页。

[14]计算方法为(50/300)÷(2/52)*100%≈433%。换算后年化利率过高,所以在美国有些州会以贷款利率不符合州法为由禁止发薪日贷款,甚至认为构成高利贷犯罪。

[15]参见CFPB:http://files.consumerfinance.gov/f/201304_cfpb_payday-dap-whitepaper.pdf,最后访问时间:2016年6月30日。

[16]依照美国消费者金融保护局(CFPB)的一份对于发薪日贷款情况的报告,放贷人将借款人开始一次贷款并且进行一次展期视为两次交易。同样的,如果借款人还清贷款并且开始新的贷款,也视为两次交易。按照这样的标准,接近一半的借款人有超过10次的交易,并且支付了总计458美元的费用;其中四分之一的借款人支付了超过781美元的费用。参见CFPB:http://files.consumerfinance.gov/f/201304_cfpb_payday-dap-whitepaper.pdf。

[17]参见李平:《美国“发薪日贷款”让借款人雪上加霜》,载于《中国改革报》,2008年4月3日,第006版。

[18]参见罗伯特.德扬、罗纳德.J.曼恩、唐纳德.P.摩根、迈克尔.R.斯特兰:《重新审视发薪日借贷之争》,载于《金融市场研究》,2015年12月,第43卷,第93页。“从发薪日贷款人数量上来判断,发薪日贷款这个市场是非常具有竞争性的。……发薪日贷款人同时也要和其他小额贷款人竞争,这包括透支信用提供者(信用协会和银行)和当铺。”

[19]法条原文:“U.C.C. §2-302.Unconscionable contract or Clause.(1)If the court as amatter of law finds the contract orany clause of the contract to have beenunconscionable at the time it was madethe court may refuse to enforce thecontract, or it may enforce the remainder ofthe contract without theunconscionable clause, or it may so limit theapplication of any unconscionableclause as to avoid any unconscionable result…”

[20] See Williamsv. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445, 449(D.C. Cir. 1965).

[21] DetrimentalReliance,指由于对欺诈行为的信赖而导致利益的损失,参见《元照法律词典》,法律出版社,2003年版。

[22] See JoanPotter, Fighting Home Equity Fraud and Predatory Lending:One Community'sSolution, Community Reinvestment Report, Federal Reserve Bankof Cleveland ed.,Summer 2000; see also Mike Tobin & Bob Paynter, Feds RaidReal Estate,Mortgage Operations, PLAIN DEALER (Cleveland), Aug. 22, 2001, atAl, 2001 WL20548585.

[23] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1302(2002). 一方面,私人律师事务所缺乏足够动力去帮助起诉贷款欺诈,美国诉讼中各方应承担各自的律师费用,而强制性的救济(Injunctive Relief),比如撤销合同(Rescission)或贷款豁免所获的补偿往往还不够支付原告律师的律师费;另一方面,在欺诈诉讼中要证明每一个人对欺诈行为的信赖,这又使得可以帮助受害人降低诉讼成本的集团诉讼(Class Actions)非常难提起。

[24] 2010年美国国会通过的《多德-弗兰克法案》规定消费者金融保护署CFPA可以酌情限制甚至禁止消费金融合同中的强制仲裁条款,这意味着赋予了掠夺性贷款受害人寻求司法救济的机会。但有学者认为这一法案在实践中并没有什么作用。See Wayne Koprowski, Khalid A. Razaki, ADismal Failure inRegulating Predatory Lending Practices, 1 Journal of LegalIssues and Cases inBusiness, 1, 2 (2012).

[25] See NationalConsumer Law Center, Unfair or Deceptive Acts orPractices §1.1 (4th ed. 1997 & Supp. 2000). 联邦层面的反欺诈立法表现为《联邦贸易委员会法》(The Federal Trade Commission Act),§45(a)(l)规定,美国禁止使用不公平或欺骗性的交易行为,FTC可以在其管辖权之内对不遵守要求的贷款人提起诉讼。

[26] See RichardA. Oppel, Jr. & Patrick McGeehan, Along With aLender, is Citigroup BuyingTrouble? N.Y. TIMEs, Oct. 22, 2000, § 3, at 1,LEXIS, News Library, NYT File.

[27] 15U.S.C.§1604, §1632, §1635, §1640

[28]该声明由放贷人填写,全文参见http://portal.hud.gov/hudportal/documents/huddoc?id=1.pdf。

[29] 12U.S.C.§260l, §2603-2604, §2607

[30] 15U.S.C.§1639,12C.F.R. §226

[31] Lenders, whowillfully and knowingly violate any requirement ofTILA or HOEPA, for example,face a maximum fine of $5000 and imprisonment forup to one year. See 15 U.S.C.§1611 (2000); see also 15 U.S.C. §1644 (punishingcertain types of credit-cardfraud).

[32] 12 C.F.R.226.32(c) (2001); see National Consumer Law Center, Truthin Lending ch.8 (4thed. 1999)

[33] TILA has notlived up to its goal of standardizing disclosures onthe total cost of creditbecause a long list of closing costs are currentlyexcluded when computingfinance charges and annual percentage rates. Seegenerally Department of Housingand Urban Development & Federal ReserveBoard, Joint Report to Congress,Truth in Lending Act and the Real EstateProcedures Act, Executive Summary atVII-XI (1998), available athttp://www.federaserve.gov/boarddoesrpteongress/tila.pdf.

[34] HOEPA要求提供的GFEs和HUD-1文件都不被强制要求绝对正确,放贷人对于其中的错误也没有法律责任,所以对于借贷成本的估计往往和真实成本相差甚远。加上这些文件披露的时间比较靠后,借款人往往在交割时才第一次知道他们将支付高昂的贷款利息和费用,尽管也会惊讶,但在缺乏咨询及担心失去贷款机会的情形下,大多数借款人仍选择签署交割文件。See id. at XI. “In a recent survey of GFEs, economist MarkShroderfound that many of the GFEs were off by a fair amount and that aminority ofborrowers received large underestimates.” MARK SHRODER, THEVALUEOFTHE SUNSHINECURE: EFFICACY OFTHE RESPA DISCLOSURE STRATEGY, at 12 (HUD,Working Paper, Apr.2000). See id.at XIX. “HOEPA provides somewhat strongerprotections for thescant 5% of subprime loans that fall within its coverage.Under HOEPA, thelender must make certain written disclosures three days beforeclosing.” See 12C.F.R. § 226.31(c) (2001)

[35] See 15 U.S.C.§1602(a.a.)(1)-(4); 12 C.F.R. §226.32(a)(1), (b)(l)

[36] See RichardR. Daugherty, Note & Comment. Will North Carolina'sPredatory Home LendingAct Protect Borrowers from the Vulnerability Caused bythe Inadequacy of FederalLaw? 4 N.C. Banking Inst. 569 (2000)

[37] See KathleenC. Engel & Patricia A. McCoy, A Tale of ThreeMarkets: The Law and Economicsof Predatory Lending, 80 Texas Law Review, 1259,1308 (2002).

[38] 15 U.S.C.1691(a) (2000).但ECOA规定只有真正的贷款申请人才有资格提起诉讼,因此在贷款申请过程启动之前就已经受到信用歧视的受害人得不到ECOA的保护。

[39] 42 U.S.C.3605 (1994) (Title VIII of the Civil Rights Act of 1968);see Frank Lopez, Note,Using the Fair Housing Act to Combat Predatory Lending,6 Geo. J. on Poverty L.& Polly 73 (1999).

[40] See MicheleL. Johnson, Your Loan is denied, but What About YourLending DiscriminationSuit? Larimore v. Citibank Federal Savings Bank,151 F.3d712 (7th Cir. 1998), 68U.Cin. L. Rev. 185, 214-215 (1999). 大多数借款人缺乏足够的经验去发现自己是否遭受了歧视待遇。

[41] See KathleenC. Engel, Moving up the Residential Hierarchy: A NewRemedy for an Old InjuryArising from Housing Discrimination, 77 Wash. U. L.Q.1153, 1188-91 (1999). 受害人要证明放贷人的歧视行为,其他借款申请人的贷款信息在证明放贷人存在歧视行为的时候非常有用,但这些信息的取得非常困难,或取得成本非常高,原告不得不去搜索放贷人发放的多份贷款资料以试图找到放贷人的做法对原告方人群造成了歧视性损害或者从上述资料中找出统计性的数据来说明存在歧视行为。但问题在于,上述这些资料因涉及个人隐私或个人信息全都是保密的,受歧视的申请人在提起诉讼之前无法获得;即使有时这些数据是公开的,要对这些数据做细致的分析和统计研究的花费也会相当高。

[42] See JohannaM. Lundgren, Case Note, As Weakened Enforcement Power:The Fifth Circuit LimitsPunitive Damages under the Fair Housing Act inLouisiana Acorn Fair Housing v.LeBlanc, 46 Loy. L. Rev. 1325, 1329-32 (2001).

[43] 15 U.S.C.1639(c)-(i) (2000); 12 C.F.R. 226.32(d) (2002)

[44] See John V.Duca & Stuart S. Rosenthal, Do Mortgage Rates VaryBased on HouseholdDefault Characteristics? Evidence on Rate Sorting and CreditRationing,8 J. RealEst. Fin. & Econ. 99, 107 (1994)

[45]参见李猛:《发薪日贷款:特点、争论和启示》,载于《国际经贸探索》,2008年第5期。反对发薪日贷款的观点认为,发薪日贷款是从低收入群体榨取钱财,他们无法提供抵押品获得正常的低利率贷款,利用部分借款人认知局限及应急偏好性的同时损害了消费者的利益,并且存在粗暴的债务催收行为。

[46]参见李猛:《发薪日贷款:特点、争论和启示》,载于《国际经贸探索》,2008年第5期。

[47] Seeger Ted,Texas Cities Respond to Payday Lending, Houston LawReview, Vol. 52, 2014.

[48] TEX. ADMIN.CODE 1.605

[49] KE Francis, ABehavioral Law and Economics Analysis of thePayday-Loan Industry, Tex. I. rev,2010, 88(3).

[50] (美)莉莎.布鲁姆、杰里.马卡姆著,李杏杏等译:《银行金融服务业务的管制——案例与资料》,法律出版社2006年版,第268页。

[51] See KEFrancis, A Behavioral Law and Economics Analysis of thePayday-Loan Industry,Tex. I. rev, 88(3), 2010.

[52] See ChrisCirillo, Payday Loan Regulation: Any Interest? DePaulBusiness & CommercialLaw Journal, Vol11, 417, 2013.

[53]同52。据此可以看出,TILA及Z规则所要求的信息披露不仅是放贷人必须披露与贷款相关的关键性信息,并且必须确保借款人充分了解这些信息及贷款风险。

[54] 7 TEX. ADMIN.CODE 83.694(e)(2)

[55] 7 TEX. ADMIN.CODE 83.694(e)(6)

[56] 7 TEX. ADMIN.CODE 83.694(e)(3)

[57]参见宗晓:《美国掠夺性贷款法律规制的再反思》,载于《金融法苑》,2012年,总第八十五辑,第231页。

[58] See Robert H.Mundheim, Professional Responsibilities ofBroker-Dealers: The SuitabilityDoctrine, 1965 Duke L.J. 445, 449.

[59]有的人可能会认为借款人更容易知道他们是否在主观上愿意偿还贷款,但是违约和取消回赎权方面的研究表明中低收入借款人违约往往是因为没有预见到的原因,而不是不愿意还款。See, e.g., Brent W. Ambrose & CharlesA. Capone, Modeling theConditional Probability of Foreclosure in the Context ofSingle-Family MortgageDefault Resolutions, 26 J. Am. Real Est. Urb. Econ. Assn.391 (1998).更进一步说,善意的借款人也常常难以判断自己能否偿还贷款,特别是贷款文件不清晰或者贷款涉及到浮动利率等将来不确定的价格条款的时候。

[60]腾讯网:《大学生陷校园贷负债自杀:以同学名义贷几十万》,http://edu.qq.com/a/20160316/005633.htm,最后访问时间:2016年6月30日。

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