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【专栏】国内学术观点综述（4月-5月）

北京大学金融法研究中心 · 零壹财经 2019-07-01 09:59:46 阅读：11456

关键词：信息共享 法律责任 测试 股东 风险

1.《美国首例“幌骗”型高频交易刑事定罪案及其借鉴》商浩文撰文认为： “幌骗”型高频交易利用中性的高频技术，扰乱了证券期货市场的交易秩序，而被世界相关国家严厉制裁。尽管我国证券期货市场程序化交易、高频交易的深度和广度不及海外，但根据全球金融发展趋势和美国首例“幌骗”型...

1.《美国首例“幌骗”型高频交易刑事定罪案及其借鉴》

商浩文撰文认为：

“幌骗”型高频交易利用中性的高频技术，扰乱了证券期货市场的交易秩序，而被世界相关国家严厉制裁。尽管我国证券期货市场程序化交易、高频交易的深度和广度不及海外，但根据全球金融发展趋势和美国首例“幌骗”型高频交易刑事案件带来的警示，我国应当借鉴美国证券期货监管和司法实践的经验，有必要在证券期货市场制定规范幌骗等新型操纵行为的监管立法和实施细则。

首先，作者对美国“幌骗”型高频交易行为的刑事规制进行梳理。其认为，美国对于“幌骗”型高频交易行为的法律规制也处在不断完善的过程中，原《商品交易法》（Commodity Exchange Act，CEA）并未对幌骗行为进行明确规定，直至 2010 年美国出台《多德•弗兰克法案》（DoddFrank Act），才对幌骗交易的行为方式进行了明确界定。在执法实践中，美国逐渐确定了监管和处罚幌骗行为的法律标准，采取了行政处罚和司法诉讼并用的多重手段，力图厘清幌骗行为与一般程序化交易的区别。

其次，作者简述了美国首例“幌骗”型高频交易刑事案件的案情，并对本案涉及的三个争议焦点，即反“幌骗”规范适用的明确性、“幌骗”客观行为的认定、以及幌骗“意图取消”主观目的的认定进行分析。其指出，在本案的审判中，法官从交易模式来界定“幌骗”行为与正常的市场交易行为之界限，通过间接证据来证明幌骗“意图取消”之主观目的。

最后，作者认为“幌骗”型高频交易的危害性主要体现在两方面：损害了市场参与者公平的交易机会以及扰乱市场价格形成机制。并且，作者对我国“幌骗”型高频交易的刑事规制进行构想。其认为，在我国现行刑法体系内，以《刑法》第 182 条操纵证券、期货市场罪的兜底条款对“幌骗”型高频交易行为进行刑事制裁并不违反罪刑法定原则。同时，在证券期货法律等行政前置法上明确其违法性，确立幌骗等新型操纵行为的客观要件；以间接证据为支撑，合理适用刑事推定原则，从其客观行为推定“不以成交为目的”之主观故意。

商浩文：《美国首例“幌骗”型高频交易刑事定罪案及其借鉴》，载《华东政法大学学报》2019年第2期。

【张迈整理】

2.《论敌意收购中大额持股变动违法之法律责任———基于证券监管与司法裁判的实证研究》

龚浩川撰文认为：

过去对大额持股变动违法的规制仅关注其对披露规则的违反而施加法律责任。在敌意收购逐渐增多的情况下，这种法律责任对违法者明显较轻，难以有效阻吓违法。

作者认为，仅从加大处罚力度的视角来改进现有制度未必妥当，规制措施的功能还应与所要解决问题的属性相契合。应对敌意收购中的大额持股变动违法，长期限制表决权并不是适当的法律责任。从事实层面看，大额持股变动违法的主要类型是违法减持和不以控制权为目的的违法增持，此种规制措施对其没有效果。从法律层面看，大额持股变动规则的立法目标是解决投资者之间因信息不对称而导致的交易不公，而不是维护目标公司大股东或管理层的控制权; 大额持股变动违法属于证券交易问题，而不是公司组织问题。然而，长期限制表决权是解决公司组织问题的典型措施。

并且，作者统计的相关司法实践也表明，这种将问题属性与措施功能的错配，不仅会引起公司大股东之间的衍生纠纷，还可能进一步损及公司和投资者的利益，将交易问题引向组织问题。

作者认为，沿着交易问题的规制逻辑，《证券法》中存在更加适合的规制措施和法律责任条款。大额持股变动违法也违反了慢走规则，证券监管机构已在执法实践中适用《证券法》第 204 条以“买卖证券等值以下的罚款”对相关违法行为进行处罚。这不仅能提升监管执法力度，有效阻吓违法，也符合大额持股变动违法的问题定位。

龚浩川：《论敌意收购中大额持股变动违法之法律责任———基于证券监管与司法裁判的实证研究》，载《当代法学》2019年第2期。

【张迈整理】

3.《区块链监管：“法律”与“自律”之争》

凯伦·杨（Karen Yeung）撰文认为：

区块链这一革命性技术给传统法律监管带来前所未有的挑战，采取何种监管策略与态度已成各国当务之急。通过检验“区块链治理”与传统法律的分离程度，作者对传统法律（即“法律”）和区块链系统内部规则（即“自律”）这两种迥异治理模式展开分析考证，列举“法律”和“自律”随着科技的发展和成熟，可能出现的不同交互关系。

首先，作者从技术层面对分布式分类账系统（以下简称“区块链系统”）的运行机制加以阐释，证明区块链系统的去中心化性质必然会对传统法律制定者和执法者制定妥善有效处理措施带来一定的挑战。

其次，作者通过对比网络和传统法律中交与者的动机和目的以及分析特定区块链应用潜在危害的性质、范围以及程度，提出“法律”和“自律”相互作用的三种情形，分别为：（a）“乘间伺隙”，指故意利用区块链来规避法律的实质性限制；（b）“相辅相成”，指利用区块链系统来弥补传统法律的不足，强化对既定标准的遵守；以及（c）“减轻交易摩擦”，指为规避法律程序的低效复杂，节省传统法律程序中需要缴纳的交易、监控和代理费用，利用区块链应用协调各参与者的行为。以上三种情形导致了区块链代码与传统法律制度的不同的动态交互关系，笔者分别将之称作“猫戏老鼠”“（夫权）婚姻之乐”以及“相敬如宾和相互怀疑”。

再次，作者在第三部分对两种治理模式交互关系隐含的挑战和矛盾之处进行分析，这些挑战和矛盾之处在前述第三种情形中尤为突出，且可以归咎于数字化时代公共与私人领域边界的动态变化和不确定性。

最后，作者对本文进行总结。

［英］凯伦·杨（Karen Yeung）著、林少伟译：《区块链监管：“法律”与“自律”之争》，载《东方法学》2019年第3期。

【张迈整理】

4.《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——《刑法》第196 条第2 款的理解与适用》

张明楷撰文认为：

司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因，是没有正确理解《刑法》第 196 条第 2 款所规定的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位; “经发卡银行催收仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素，也不是仅具有语感意义，而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的，但发卡银行催收后予以归还的，虽然成立信用卡诈骗罪，但因为缺乏客观处罚条件，不能给予刑罚处罚; 透支后产生不归还的意思因而未归还的，以及透支后由于客观原因不能归还的，原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后，在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保证人全部归还的，应当不起诉或者应当免予刑事处罚; 客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人，而不应当将“曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的”行为人排除在外。

张明楷：《恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——《刑法》第196 条第2 款的理解与适用》，载《现代法学》，2019年第2期。

【李仁俊整理】

5.《网络借贷平台的民事责任》

董新义撰文认为：

P2P 网络借贷法律关系是 “互联网+借贷”的民法表现形式。其中网络借贷平台服务民事责任是最为核心的法律问题。网贷机构依法坚守信息中介机构法律定位开展经营时，出借人、借款人与网贷平台形成网贷平台服务合同关系，网贷平台由此可能承担相应的违约责任或侵权责任、安全保障责任等。网贷机构偏离信息中介机构法律定位开展“异化”经营时，网贷平台与出借人可能形成担保关系并承担担保责任、投资管理关系并承担受托责任、借款合同关系并承担不能还款之违约责任等。

文章以 P2P 网络借贷为研究对象，对坚守信息中介机构定位与偏离信息中介机构定位而“异化”经营的网贷平台服务法律关系及其民事责任予以了类型化阐述。截至 2019 年1月 10 日，在我国除了互联网支付、互联网保险已有监管办法之外，我国对互联网金融其他业态的具体监管办法仍未出台，互联网金融其他业态，无论是股权众筹、实物众筹，还是互联网基金销售、互联网信托和互联网消费金融等互联网金融业态仍然处于无 “法”可依状态。这些互联网金融平台也存在坚守信息中介机构地位与偏离信息中介机构定位进行 “异化”经营的情况，由此产生的互联网金融平台服务法律关系及其责任承担，作者认为，也与文章所探讨的网贷平台服务法律关系及责任承担的结论基本相同。

文章认为，在得出对互联网金融信息中介平台普遍适用的结论时，也应当结合互联网金融不同业态的规制制度，考察其法律关系和责任承担的差异性。

董新义：《网络借贷平台的民事责任》，载《国家检察官学院学报》，2019年第2期。

【李仁俊整理】

6.《区块链金融：创新、风险及其法律规制》

崔志伟撰文认为：

区块链的技术创新主要表现为分布式记账、非对称性加密及智能合约等，在金融领域的价值主要是能够助推数据信息共享、提高价值传输效率、增强信息安全和可信度、实现征信科学化，以及防范合同诈骗、票据诈骗及贷款类犯罪的发生。但其去中心化会对金融监管造成挑战，价值传输的匿名性也会助长洗钱、恐怖资助、涉外汇、网络敲诈等犯罪，增加取证、侦查的难度。对于虚拟货币和区块链不宜采取相同的监管政策，区块链金融需要在沙箱式监管下实现创新，监管部门主导完成风险的跟踪测试。金融监管的必需性决定了完全去中心化的公有链不宜适用于金融领域。对金融区块链的法律监管宜采取平台监管与业务监管并行模式，对于前者需要加强对平台运营资质及用户准入的身份审核，对于后者需要根据从事的业务功能划分监管权属。

区块链的技术运用至金融领域将会是继互联网金融之后又一个金融创新，这种加密的分布式记账方式很大程度上能够克服传统中心化记账高成本、高人为风险等弊端，对预防一些违法犯罪也甚有助益。但完全的去中心化不宜照搬到金融领域，安全与效益之间，在技术难以保证两者可兼得的情况下，应当优先选择前者，就此，金融监管始终不可缺位，弱中心化的联盟链是金融领域的最优选择监管上，除了需加强对平台资质的审核、用户信息的登记以及业务模式的分类管辖外，还需注意到两点：其一，区块链应用的跨国界性质需要全球性的监管协调，传统的自治模式显然就不合时宜，就此，积极借鉴国外经验展开国际合作就非常必要；其二，节点的匿名化固不可取，需要对平台及用户的身份信息进行审核，但如何加强对合法隐私的技术和监管保护值得进一步探究。

崔志伟：《区块链金融：创新、风险及其法律规制》，载《东方法学》，2019 年第3 期。

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