【专栏】不是所有P2P都叫非法集资
肖飒 · 零壹财经 2020-05-15 14:16:44 阅读：16535
负责任地说：“不是所有P2P都叫非法集资”。长期以来，司法实务界和互金圈内都有一种所谓的“通识”，P2P网贷平台只要还不起钱，就有社会危害性，就几乎100%涉嫌非法吸收公众存款罪，资金链紧张后还敢再吸收资金的，则涉嫌集资诈骗罪。
然而，我们必须实事求是地对待网贷平台，不可以成败论英雄，一副“败者寇”的颓模样。飒姐研读了部分无罪案例，结合办案经验，对于网贷平台及工作人员给一些建议，仅供参考，望大家平安。
1. 是否超出金融信息中介公司的性质
是信息中介还是信用中介，是办案机关比较关注的核心。重点会考察两个点：一是资金池；二是虚假标。
资金池，圈里人都懂，明暗资金池都涵盖其中；虚假标就更简单，有无真实借款人，借款用途等，还是自融等。若超越信息中介，已成为信用中介，则非吸罪名很难摆脱。
2.《商业银行法》的应用
刑法第176条非法吸收公众存款罪，要求“非法性”，而2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非吸违反的是国家金融管理法规，而这个法规就是《商业银行法》第11条：
未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。
开庭时，律师们总是对该金融管理法规默不作声，飒姐认为必须把银行存款与P2P民间借贷信息撮合区分开来，存款有汇集为Bank资金池的题中之意，而网贷没有留下资金归为己有，而是只提供外围服务。因此，外表类似存款，但实质上不是“存款”则不能说企业行为已经突破了商业银行法的限制，根据法秩序统一原则，也就不构成犯罪。
3. 第三方支付时期的历史问题
银行存管之前，网贷平台有一段由第三方支付平台托管的时代，有些办案机关认为，第三方支付托管的资金也不合规，属于暗资金池，平台构成非吸。
但我们看到，北京朝阳区的检方对于网贷平台通过第三方支付平台对资金进行管理，并采用技术手段避免资金池被侵占或挪用风险的，即便在募集期或还本付息等过程中客观存在资金池，也不宜按照非法吸收公众存款罪处理。
4. 利诱性的判断，应实事求是
有些办案机关认为，只要合同上写着利息年化XX，或网页宣传为预期收益率如何，即构成利诱性。且慢，仅有出借人和借款人借贷合同或与平台之三方合同约定利息+期限，不能认定为P2P公司自身做出了承诺。
当然，这里要排除网贷平台自融或变相自融的情形，如果借款方本身就是P2P及其关联公司，只要合同约定利息即满足利诱性要求。
5. 期限错配，满足“非法性”要件
单纯资金错配，不违规更不构成犯罪。期限错配，一般被认定为非法。
6. 高管、员工要不要退工资
若公司相应人员已涉及非法吸收公众存款罪，在证据确凿基础上，高管和员工最好的出路就是“认罪认罚”。因此，退回“非法所得”是必选动作。主犯、高管等需要补整个项目的窟窿；销售、宣传岗位，退赔数额也要高于全部非法所得；底层员工起码退回全部非法所得（工资+提成）；劳务性、事务性工作，退赔非法所得。
不要问飒姐为啥，要想取保候审或从轻、减轻处理，退赔是必须的。这里会与认罪认罚相结合，若已羁押，请务必与辩护律师协商认罪认罚的策略和步骤，普通员工争取缓刑的机会。
7. 不起诉、无罪的重要因素：钱款还清+获得谅解
不要笑，现实中真的有案例，绝大多数投资人钱款已还清，且获得谅解。比较容易达到的是，按照地方互金协会的要求，在系统上有相应比例的出借人同意某种退出方案。
经侦一般会给2年左右时间，允许平台实控人等继续催债。若不能按照退出方案及时给出借人支付资金，失约2-3次之后，可能会正式立案或由只立案不抓人转为即刻抓人。
8. 缺乏违法性认识
互联网金融从业者，特别是在早期并不了解公司的经营模式是否合法，因此，背景为计算机等专业的员工若辩称“不知道行为是违法的”是有一定道理的。
9. 对构成要件，办案机关“实质解释”
司法实践中，以打击犯罪为己任是很多办案人员秉承多年的理念，因此，在金融监管“穿透式监管”的基础上，办案机关绝大多数都会采用“实质解释”，从而扩大刑法打击圈。
作为辩护律师，飒姐的态度截然相反，我认定必须按照罪行法定原则，从文义解释出发，就事论事，不得过度解读法条，为创新留有空间。
一年一度，又到了一个关键时刻，请幸存或残存的网贷从业者，务必做好法律知识储备，了解法律流程，备好法律急救包，从容面对风暴。
还是那句话：不是所有的P2P都是非法集资，不能以赔了钱就要判刑的思路看待曾经在历史上浓墨重彩的一笔。也许，几十年过去了，人们会重新复盘和反思，恳请诸位抬高一厘米，拜谢！
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