【专栏】高利转贷罪的认定及适用问题——兼论小额贷款公司能否成为该罪被贷款方和犯罪主体
北京大学金融法研究中心 · 零壹财经 2019-03-05 10:09:10 阅读：15630
摘要
高利转贷罪增设于1997年，规定于我国现行刑法第175条，自增设该罪以来，学界与司法界对该罪的适用问题一直争议颇多。本文对自增设该罪至今收录于中国裁判文书网的高利转贷罪案件进行了系统的统计和实证分析，并结合学界理论和司法实践，对高利转贷罪的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面进行了梳理，厘清了高利转贷罪在司法适用中的疑难问题，总结了该罪的构成要件和认定标准，并在此基础上对小额贷款公司能否成为本罪的被贷款方和犯罪主体做出了回答。
关键词
高利转贷罪套取高利小额贷款公司金融机构
一、导言
《人民司法·案例》2008年第24期刊登了一篇关于高利转贷罪的案例分析——姚凯高利转贷案，[1]在该案例分析中，最高人民法院的高洪江法官对高利转贷罪中“高利”的认定标准做出了相关解释。关于高利转贷罪的适用，学界和司法界一直众说纷纭。其中，小额贷款公司作为专业放贷机构，除了用自由资金放贷之外，也可能从银行借入资金用于放贷，那小额贷款公司是否可能构成高利转贷罪？本文将对高利转贷罪出台以来裁判文书网上所载有的高利转贷案件做一个实证分析，梳理高利转贷罪的适用方法和认定标准。最后对小额贷款公司是否能成为高利转贷罪的被贷款方和犯罪主体做出分析。
《人民司法·案例》上刊登的“姚凯高利转贷案”，主要案情如下：被告人姚凯是辽宁省鞍山市农垦局汤岗子畜牧厂工人，其同学鞍山市第六粮库主任林占山在得知鞍山市轧钢厂缺少生产资金急需融资时，找到被告人姚凯商议，由姚凯出面办理营业执照，利用林占山与银行相关人员熟悉的便利条件，通过办理银行承兑汇票后借给鞍山轧钢厂以从中获利。
之后姚凯于1997年9月承包了鞍山市农垦工贸公司，并分别于1997年11月和1999年6月以该公司名义编造虚假的贷款申请理由，出具虚假购销合同，向鞍山市农业发展银行办理承兑汇票人民币500万元和490万元。并与林占山一同将这共990万元银行承兑汇票借给鞍山市轧钢厂用于资金周转，共从中获利75万元。上述两笔银行承兑汇票承兑期到期后，本金人民币计990万元均由鞍山市农垦工贸公司返还给银行。
作者从本案被告人的“套取”行为和“高利”标准对案件做出了以下评析：
1.被告人编造虚假贷款理由并出具虚假购销合同，属于高利转贷罪中的“套取”行为。
刑法关于高利转贷罪规定的套取，实际是一种骗取，行为人以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，获取通过正常程序下无法获得的贷款。从主观上说，不需要行为人具有非法占有目的，否则构成的是贷款诈骗罪。
本案被告人姚凯以农垦工贸公司的名义向银行申请办理承兑汇票，并编造了虚假的贷款申请理由、出具了虚假购销合同，采用了欺骗手段，这是一种利用承兑汇票套取银行资金的行为。此外，票据贴现也是贷款的一种表现形式，所以不能以被告人一方与银行、鞍山市轧钢厂之间具有票据关系而否认其实施了套取银行贷款的行为。
2.正确理解和确定高利转贷罪中的高利标准。
本案中，990万元的贷款，按照银行当期利率计算，贷款利息应为38万元，被告人仅支付银行承兑手续费计4950元，而其非法转贷获得的利息是75万元。从数字分析看，姚凯转贷的利率尚不足银行正常利率的2倍，那么，被告人将银行信贷资金转贷他人时的利率是否属于“高利”？这将直接影响到对被告人行为的定性问题。
有种意见认为，依照最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条的规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，高于银行贷款利率4倍以上的利率才属于高利。因此本案的获利参照该意见看不属于高利，对被告人的行为不宜作犯罪追究。该问题涉及对高利转贷罪中的“高利”应作何理解，对此最高院的高法官认为，尽管刑法和司法解释均未对高利作出规定，但鉴于该罪是以转贷牟利为目的，因此，只要高于银行的利息就应当属于高利。
高法官借本案对高利转贷罪中的“套取”和“高利”标准做出了认定。其实自1997年《刑法》增设高利转贷罪罪以来，关于该罪的适用标准一直争议颇多，接下来笔者将对自该罪增设至今收录于中国裁判文书网的高利转贷罪案件进行系统统计和实证分析，并结合学界理论和司法实践，对高利转贷罪的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面进行梳理，以此厘清高利转贷罪在司法适用中的疑难问题，总结该罪的构成要件和认定标准，并在此基础上对小额贷款公司能否成为本罪的被贷款方和犯罪主体做出回答。
二、对高利转贷罪的实证研究及分析
高利转贷罪增设于1997年，规定于我国现行刑法的第175条——“高利转贷罪：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
本文研究的样本来源于中国裁判文书网，在时间的选择上，本文中涉及的研究样本的时间跨度是从1997年设立本罪起至2018年9月止。笔者在中国裁判文书网通过输入“高利转贷”主题词获得的有效刑事判决共有220份，[2]筛选剔除虽涉高利转贷但最终以其他罪名定罪的案件后，与“高利转贷罪”直接相关的案件共有57件。由于在案件的审理中存在一审、二审、再审及裁定驳回等情形，因此需要对该类案件进行进一步筛选，再剔除掉裁定驳回及一审二审重复案件后，最终得到较为可靠的案件样本数为48件。其中一审审结的案件有40件，二审审结的案件有8件。
由于整体样本数存在数目较少的特点，似乎给人一种未能穷尽之感，但是本样本数量已经是自刑法设立高利转贷罪以来中国裁判文书网上关于本罪的全部有效判决，虽然由于裁判文书网设立较晚以及可能有些地区的文书并未上网等情况造成样本数据并不绝对全面，但本文的研究主要是基于比例关系的考察，且在时间跨度上涵盖了本罪设立至2018年9月期间，所以研究样本仍然具有典型性、可靠性以及可信性。
基于本次实证研究，笔者对高利转贷罪做出以下分析：
（一）犯罪主体
根据刑法第一百七十五条的规定，本罪的犯罪主体是一般主体，既可以是个人，也可以是单位。在笔者统计的48个有效案例中，仅是个人犯罪的达44例，单位和个人共同犯罪的仅有4例。可以看出，高利转贷罪的犯罪主体以个人居多。
图1：样本案例中犯罪主体统计
（二）犯罪主观方面——转贷目的产生的时间是否影响本罪构成
根据刑法第一百七十五条规定，行为人实行高利转贷行为，必须以“转贷牟利”为目的，也即是说本罪是目的犯，且行为人的主观方面必须表现为“直接故意”，间接故意和过失都不能构成本罪。而司法实践和学界对于行为人转贷牟利目的应该产生于何时才算构成本罪，尚存在一定争议。
学界对于该问题主要持两种对立观点。一种观点认为，要想构成高利转贷罪，必须在从金融机构套取贷款时就具有明确的转贷牟利目的，之后再产生的都不算；因为实施高利转贷行为应包括实施套取信贷资金和高利贷出两部分，因此行为人的故意也应当包括两部分，所以在最开始套取信贷资金时，行为人必须已经具有转贷牟利的目的，否则，不符合本罪主观方面的要求。[3]对于这种观点及论据，有学者从以下角度进行了反驳：本罪在主观方面要求具有转贷牟利的目的，在客观方面虽然表现为“套取”和“转贷”两个行为，但二者紧密结合才构成高利转贷的犯罪行为方式，缺一不可。一笔信贷资金，从向金融机构申请到进入单位账户，再到转贷出去，虽然有一个过程，但这个过程是整体不可割裂的，因此在这个过程中任何时间产生转贷牟利的故意都对本罪的定性产生影响。从这点来看，“转贷牟利”的目的即使产生于“套取”之后“转贷”之前，仍属于本罪主观方面要求中的“故意”。[4]
由于司法实践中很难准确判断犯罪嫌疑人的转贷目的产生于何时，大多法院在判决中并未对此做出明确认定，因此笔者不针对此问题对具体案件数量做出统计。而法院对此的处理态度简单直接：不管转贷目的产生于何时，不影响高利转贷罪的成立。所持的原因主要为：（1）在实践中很难认定行为人产生转贷牟利目的产生的时间，目的是存在于行为人内心的思想，很难有确切的证据可以证明行为人的转贷目的产生于何时。对此进行认定不仅将耗费大量司法成本，还很有可能根本无法实现。[5]而且如果以转贷目的产生的时间先后作为认定该罪的标准，那所有的嫌疑人都会坚持辩称自己是在获得信贷资金后才产生的转贷目的，那么法院将无法对其定罪，根据疑罪从无原则，犯罪分子将无法得到应有的惩治，这显然不符合高利转贷罪的立法原意；（2）司法实践中要对高利转贷行为进行规制的原因是该行为侵犯了我国对信贷资金的发放管理制度和利率管理秩序，因此法院在对该罪进行定性时关注的焦点应当是行为人是否从金融机构套取了信贷资金，以及是否将信贷资金高利转贷给他人了。而转贷目的产生的时间并不会对这两个行为的性质产生影响，因此法院没有必要专门对此进行认定。
对以上观点论据进行分析比较后，笔者也认为转贷目的产生的时间不应成为决定本罪构成的关键因素。实际上，不管转贷目的产生于本罪发展过程中的何时，只要产生，其后的行为就一定是“直接故意”；且只要行为人在获得贷款后实施了高利贷出行为，就一定是非法使用了贷款，也即是向金融机构提供了虚假的贷款理由，是“套取”金融机构信贷资金的行为，符合本罪“套取信贷资金”再“高利贷出”的犯罪构成，不受转贷目的产生时间的影响。
综上，本罪的犯罪主观方面要求行为人必须具有直接故意，且必须具有转贷牟利目的，至于转贷目的产生的时间，则不影响本罪的犯罪构成。
（三）犯罪客观方面——何为“套取”、何为“高利”、何为“数额较大”
根据刑法第一百七十五条的规定，高利转贷罪的客观方面分为三个部分：套取金融机构信贷资金，高利转贷他人，违法所得数额较大。接下来对这三个方面分别论述。
1.行为人必须实施了套取金融机构信贷资金的行为——如何定义“套取”行为
笔者查阅完所有案例，发现法院在认定套取时采取的标准是“虚构贷款理由，编造虚假贷款用途”，即只要行为人向金融机构提出的贷款理由和贷款用途是虚假的或者行为人实际上未按提出的理由和用途使用贷款而是将贷款高利贷出，都可认定为“套取”。
学界对此意见如下：大多学者认为根据文字含义，套取金融机构信贷资金应理解为行为人本身不符合贷款条件，但虚构事实，伪造理由如谎报借款用途，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。[6]也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但原本就不打算或获得贷款后不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是非法高利转贷给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。[7]
我国1996年《贷款通则》规定：借款人应当：（1）如实提供贷款人要求的资料；（2）接受贷款人对其使用信贷资金的情况和有关生产经营、财务活动的监督；（3）按借款合同约定用途使用贷款。可见，借款人从金融机构贷款时，应当向金融机构提供合理的贷款理由，并约定贷款的实际用途，在获得贷款后应当按照该用途使用贷款，并接受放贷机构的监督。
因此，笔者认为，从金融机构贷款应当符合两个基本条件：一是提供真实理由，以合法手段取得；二是取得后按照规定用途使用。而违反其中任一条件都可以定义为“套取”。
综上，笔者认为，“套取”可以定义为：（1）行为人在不符合金融机构贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或贷款用途，获得正常程序下不可能获得的贷款；（2）行为人以真实理由合法手段获得贷款后，未按照贷款时提出的贷款用途使用贷款，而是将贷款用于高利转贷。
2.行为人向他人高利转贷——“高利”的标准如何判断
这是本罪客观方面中争议最大的地方。
首先，行为人必须实行了高利转贷行为，即将其获得的信贷资金高利转贷给了他人，行为人只有实施了该行为，才会侵犯到本罪所保护的客体，才有构成本罪的可能。仅有套取行为尚不能构成本罪，高利贷出才是本罪定罪的落脚点。
其次，从本罪罪名中也可以看出，行为人将信贷资金转贷给他人，必须是“高利”转贷，满足了“高利”标准才能构成本罪。那么究竟如何认定“高利”呢？
学界对于“高利”提出过很多认定标准：第一种标准是，“高利”是指以高出金融机构贷款利率的较大比例转贷给他人；第二种标准是，“高利”应参照民间借款合同中所约定的最高不得超过银行同类贷款利率的4倍；第三种标准是，“高利”是高于“金融机构依据中国人民银行的利率规定而确定的同期同种贷款的利率幅度”；[8]第四种标准是，“高利”是指将银行信贷资金以高于行为人从银行贷款时的利率转贷给他人。具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立。[9]
结合本罪的立法目的和其他构成要件来看，显然第四种标准最为合理，弥补了前三种标准存在的漏洞，将行为人低于银行同期利率转贷的情况也纳入其中。即只要行为人以高于自己从金融机构获取贷款时的利率进行转贷，只要行为人转贷时有利可图，都应当认定为“高利”，可构成该罪。
关于此争议点，笔者对样本案例按照利率不同做出了如下统计：
图2：样本案例中贷款利率统计
因此，法院对“高利”也是采取上述第四种标准进行认定，在本文第一部分提到的“姚凯高利转贷案”中，[11]作者就认为只要高于银行的利息就应当属于高利，理由如下：首先，高利的认定不应适用《借贷意见》中高于银行贷款利率4倍的规定，因为该意见是就民间借贷而言，但高利转贷行为是一种扰乱金融秩序的行为，危害了金融安全。二者之间有性质上的区别，因而对高利的认定不必达到银行贷款利率的4倍。其次，刑法第一百七十五条中的高利需要与违法所得联系起来理解和认定，违法所得越多，对高利的要求就越低；反之，如果违法所得越少，则高利的要求越高。如果行为人套取银行贷款几十亿，但转贷利率只是略高于银行，由于违法所得多，应认定为本罪；反之，如果行为人套取银行贷款几十万或者十几万，但转贷利率特别高，由于违法所得多，也应认定为本罪。也就是说，认定高利转贷罪时，应将重点放在违法所得上。只要违法所得较大，且转贷利率高于银行贷款利率，就应认定为高利转贷罪。本罪对于高利没有特别限制，只是对违法所得数额有具体规定。
综上，行为人向他人高利转贷时，只要高于其从金融机构贷款时的利率，均可认定为“高利”，具体高出多少不影响本罪的犯罪构成。
3.违法所得数额较大
这是高利转贷罪客观方面的最后一项内容，也是构成本罪最终的落脚点。行为人在套取金融机构的信贷资金后，高利转贷给他人，还并不能最终成立本罪，要达到违法所得数额较大的标准，才可认定为成立高利转贷罪。
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23条规定了本罪认定违法所得数额的标准：“个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的”、“单位高利转贷，违法所得在十万元以上的”，应予追诉。
在本罪中，“违法所得”不是指行为人套取的金融机构的信贷资金，而是指其从事高利转贷犯罪所获得的实际收益及孳息。关于违法所得数额的认定，理论上还存在三个问题。
一是是否要从行为人高利转贷获得的利息中扣除其支付给金融机构的贷款利息。根据笔者对司法实践中案例的研究，法院在判断行为人的违法所得数额时采取了利息差的观点。从理论上这个观点也说得通，因为行为人从金融机构获取信贷资金，也必须向金融机构支付利息，这部分必须给付的利息并不在行为人的牟利范围之内，不应计入违法所得。所以判断行为人最终的违法所得数额时应当将这一部分予以扣除。
二是是否要求行为人已经实际取得了违法所得。理论界多数学者都认为高利转贷的违法所得应当仅指实际取得，只有行为人实际获取的违法所得达到了数额较大，才构成犯罪。但也有学者提出了相反的意见，认为违法所得既包括实际取得的非法利益，也包括约定取得的非法利益。[12]
笔者对样本案例中是否实际取得违法所得的案件数统计如下：
图3：样本案例中实际取得违法所得案件数量统计
笔者认为此种处理具有合理性，高利转贷罪保护的是国家对信贷资金发放的管理权和对利率的管理秩序，行为人以高利将信贷资金转贷后，预期可取得较大的违法所得，已经满足了该罪的构成要件，不应以违法所得还没有实际取得来影响该罪的定罪。在行为人将信贷资金高利贷出并预计可获得达到“较大数额”标准的违法所得的那一时刻，就已经构成了高利转贷罪。至于违法所得是否实际取得，影响的是该罪是否已经既遂。因此本罪的犯罪构成中不应要求行为人已实际取得违法所得。
三是归还银行本金是否影响本罪成立。笔者在分析样本案例时发现，部分行为人会以自己已经归还银行借贷的本息，没有给银行造成实际损失作为抗辩事由，认为自己不构成高利转贷。笔者对行为人是否归还银行本息做出以下数量统计：
图4：样本案例中是否归还银行本息数量统计
因此，本罪的客观方面即是行为人以虚假的贷款理由或虚假的贷款用途套取金融机构信贷资金，或者获得信贷资金后不按照提出的用途使用，将信贷资金以高于其自身从金融机构贷款时的利率转贷给他人，获得或者预期可获得达到“较大数额”标准的违法所得。
综上，高利转贷罪即是个人或单位，以转贷牟利为目的，以虚假的贷款理由或虚假的贷款用途套取金融机构信贷资金，或者获得信贷资金后不按照提出的用途使用，将信贷资金以高于其自身从金融机构贷款时的利率转贷给他人，获得或者预期可获得达到“较大数额”标准的违法所得。
三、小额贷款公司能否成为本罪被贷款方及犯罪主体
本文之所以想讨论这个问题，是因为笔者在对高利转贷罪案件做实证分析时注意到一个颇有些特殊的案例。在这个案例中，被“套取”资金的主体不再是常见的银行，而是小额贷款公司。被贷款方的特殊性使得本案相较于其他高利转贷案件来说多出一个争议问题，对此问题犯罪嫌疑人和法院显然持不同观点，下面我们具体分析本案例：
2017年12月28日，江苏省苏州市人民法院就“高某某高利转贷、合同诈骗、非法吸收公众存款案”做出终审判决，[13]本案原审法院查明：被告人高某某先后通过他人及由高某某控制的公司作为借款人，多次取得海虞小贷公司贷款累计30700万元，后被告人高某某以转贷牟利为目的将上述部分贷款资金中的7216万元（海虞小贷公司的贷款月利率为1.25分-1.6分）以2分至3分的月息高利转贷给孙某1，从中赚取利息差3876478元。法院认定，被告人符合以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，数额较大，其行为已构成高利转贷罪。
原审宣判后，被告人高某某提出上诉，称海虞小贷公司不属《刑法》第一百七十五条规定的金融机构，法院不应适用该条文对其定罪量刑。其辩护人称，小额贷款公司是国务院在2006年授权银监会牵头、会同人民银行等部门研究制定管理办法的新生事物，银监会和人民银行在《关于小贷公司试点的指导意见》中仅将其定义为“由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”，并未明确其系金融机构，因此原审判决认定海虞小贷公司系其他金融机构的依据不足。
在样本案例中，本案是唯一一例小额贷款公司被套取资金的案件。本案的关键点就在于小额贷款公司能否作为高利转贷罪的“被贷款方”，也即小额贷款公司是否属于刑法高利转贷罪条文中规定的“金融机构”。
关于该问题，江苏省苏州市中级人民法院从以下角度对被告的上诉做出了回应，法院提出：“海虞小贷公司在性质上是否属于金融机构可从以下几个方面分析：第一，海虞小额公司是经江苏省人民政府金融工作办公室批准设立的机构，江苏省人民政府金融工作办公室是经中国人民银行和银行业监督管理委员会授权的省级政府主管部门。第二，海虞小贷公司系经许可从事面向“三农”发放贷款等业务的机构，根据相关法律、法规的规定，农村小额贷款公司从事的放贷业务系金融业务。第三，中国人民银行的相关规定已经明确认可小额贷款公司为金融机构，中国人民银行颁布的《金融机构编码规范》及中国人民银行、银监会、保监会、证监会、国家统计局经国务院同意颁布的《金融业企业划型标准规定》等规范性文件均将农村小额贷款公司归入金融机构。第四，海虞小贷公司设立后不久即按照有关规定向中国人民银行苏州市中心支行进行新增法人金融机构信息申报，并经中国人民银行苏州市中心支行审核同意后取得金融机构编码。第五，作为农村小额贷款公司的授权主管机关江苏省人民政府金融工作办公室于2017年11月16日印发了《关于促进小额贷款公司持续健康发展的指导意见》，该意见明确小额贷款公司的行业分类属于非货币银行服务类金融机构。综上，本院认为，不管从分类形式上还是从业务实质上均应认定海虞小额公司属于金融机构。”
法院从海虞小贷公司的批准设立机构、业务性质、是否取得金融机构编码及行业分类方面认定海虞小贷公司属于法律定义的金融机构，因此其可以成为高利转贷罪的“被贷款方”。
这里向我们提出了一些值得思考的问题：刑法高利转贷罪条文中的“金融机构”应该作何解释？江苏省苏州市中级人民法院认定海虞小贷公司属于金融机构的标准与刑法中的标准是否一致？关于小额贷款公司，其究竟能否作为高利转贷罪的“被贷款方”？对于这些问题，笔者展开如下讨论。
（一）如何解释刑法高利转贷罪条文中的“金融机构”
要想准确界定条文中的“金融机构”，首先要明白高利转贷罪的设立究竟是为了保护什么法益，谁的法益。对此笔者追溯了高利转贷罪设立的立法原意：
高利转贷罪是1997年《刑法》增设的罪名，在此之前1979年《刑法》中并无此罪。究其原因，可以发现，1997年刑法出台时，中国的信贷领域在执行严格的计划经济体制。如易秋霖教授分析后指出，1979—1997年间，中国的信贷市场本质上是由计划管理的市场，当时的信贷市场以单一国有金融为主，信贷资金总量由计划部门控制，[14]利率完全由政府管理部门控制；而且信贷资源由政府控制，配置方式以计划为主，信贷的主要功能是服务于国有经济。[15]在这种历史背景下，1997年《刑法》增加“高利转贷罪”显然是为了确保计划经济体制下的信贷资金（也即当时的国有资金）绝对安全，确保信贷市场的利率始终处于计划调控之下，确保国有银行在信贷市场上的唯一垄断地位不受侵犯。
这种计划保护的思想在1996年8月1日中国人民银行颁布的《贷款通则》里已经表现得非常彻底。《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以看出，在1997年《刑法》设立高利转贷罪之前，我国的存贷款等金融信贷业务百分百由国家控制，信贷资金来自国家，其他任何机构、组织等均不能从事存贷款业务。在如此强大的垄断背景下，1997年《刑法》规定高利转贷罪便不足为奇，国有资金和政府严格控制的贷款利率必须得到强有力的保护，不容任何犯罪分子套取国有资金高利转贷牟利，侵犯国家对信贷市场的控制权。
这是1997年《刑法》设立高利转贷罪的立法原意，即在计划经济体制下，在国家垄断信贷市场的前提下，确保信贷资金（也即当时的国有资金）绝对安全，确保信贷市场的利率始终处于计划调控之下，确保国有银行在信贷市场上的唯一垄断地位不受侵犯。因此在1997年《刑法》规定高利转贷罪时，条文中的“金融机构”仅是指国有银行（在1996年以前，我国所有的银行都是国有的）。
然而，在《刑法》增设高利转贷罪仅一年后，也即1998年，中国经济转型基本完成[16]，信贷市场受经济转型的影响，也开始发生实质性的改变，由计划管理向市场化管理转型。最明显的表现是中央银行取消了对国有独资商业银行贷款限额的控制，企业融资渠道开始多元化，并且开始了信贷利率的市场化改革，[17]信贷市场由计划管理向市场管理转变。
在随后的发展中，国家不再将放贷经营权仅赋予国有银行，依照国务院的批准和依照《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）设立的商业银行均有国家核准的放贷经营权。因此高利转贷罪所保护的“金融机构”也不应该再局限解释为“国有银行”，而是应该根据其立法原意做出适当的类推解释。
根据《商业银行法》的第十一条的规定：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。可以看出，我国的商业银行均是经国务院或国务院银行业监督管理机构审查批准设立的。
根据《商业银行法》第三十四条的规定：商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。据此可以看出，我国商业银行的贷款业务，也即放贷经营权，是受国家管控，在国家的产业政策指导下开展的。
而根据本法附则的规定：外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定；城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定；邮政企业办理商业银行的有关业务，适用本法有关规定。因此上述主体在涉及贷款业务时，其放贷经营权也是受国家管控，在国家的政策指导之下开展的。可以看出，商业银行、信用合作社、邮政企业等金融机构均有国家赋予的放贷经营权。
因此，笔者认为，高利转贷罪中的“金融机构”指的即是受国家管控、在国家的产业政策指导下开展贷款业务的、适用《商业银行法》规定的，具有放贷经营权的商业银行、城市及农村信用合作社、邮政企业等金融机构。从这些机构“套取”贷款后再高利转贷给他人，侵犯了国家对其管控的信贷资金发放的管理权和对利率的控制权。因此高利转贷罪本质上还是为了确保国家所管控的信贷资金的安全，确保国家对其所管控的信贷资金具有直接控制权和发贷管理权。
（二）小额贷款公司能否成为本罪的“被贷款方”
要明确该争议点，即要明确小额贷款公司是否是高利转贷罪条文所要保护的“金融机构”，首先明确小额贷款公司的性质：
小额贷款公司是从2005年开始在我国发展起来的，其开设目的是为了引导民间资本，转移和分散金融机构的信贷风险，规范和引导社会资本，解决贫困人口和小微企业的资金短缺问题，弥补传统银行在小额信贷领域的不足。[18]根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）规定：“小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司；小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任；小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。”可以看出，小额贷款公司本质上是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的普通公司。
根据《指导意见》规定，小额贷款公司的组织形式为有限责任公司或股份有限公司，申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在五个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料。因此，小额贷款公司本质上其实是民间借贷机构，其设立不需要银监会审批，也不受国务院直接管控。
小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金，融入资金的余额不得超过其资本净额的50%。且小额贷款公司在发放贷款时可自主选择贷款对象；按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定。因此可以看出，小额贷款公司的借贷资金本质上是民间资本，并不是国家所控制的信贷资金；而且其借贷形式本质上是民间借贷，其借贷合同的订立以自愿协商为基本原则，并不受国家严格管控。
结合上文分析的高利转贷罪条文中“金融机构”的定义，可以看出：小额贷款公司显然不属于“金融机构”，行为人从小额贷款公司借贷后再高利贷出也并未侵犯国家对信贷资金发放的管理权和对利率的管理秩序。也即是说，小额贷款公司不能成为本罪的“被贷款方”。
在明确该问题的过程中，有个小细节吸引了笔者的注意力。按照我们对小额贷款公司性质的分析，其本质上其实是民间借贷机构，与普通的企业法人无异。而小额贷款公司的借贷资金来源中有一部分是从银行业金融机构融入的资金，也即是说：小额贷款公司先从金融机构借得资金，然后再高利贷出。这一过程似乎与高利转贷罪的犯罪行为相重合，因此笔者产生了一个疑问：小额贷款公司是否像一般的企业法人一样，可能触犯高利转贷罪呢？下面对该问题做出讨论。
（三）小额贷款公司能否成为高利转贷罪的犯罪主体
在组织形式上，小额贷款公司与一般的企业法人无异，符合高利转贷罪主体的规定。因此要想判断该问题，即要判断小额贷款公司从金融机构融入资金再贷出的行为是否会触犯高利转贷罪。对此笔者从两个方面进行分析：1.小贷公司能否成为从金融机构借贷的主体；2.小贷公司借贷后再高利贷出是否侵犯高利转贷罪所要保护的法益。
1.小贷公司能否成为从金融机构借贷的主体
小额贷款公司设立的主要业务就是发放贷款，根据银监会的规定，小贷公司的资金来源有三条途径：股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。按照监管部门规定，符合条件的小额贷款公司可从商业银行获得最多不超过资本金0.5倍的批发贷款。因此，小额贷款公司可以成为从“金融机构”获取信贷的借贷主体。
2.小贷公司借贷后再高利贷出是否侵犯高利转贷罪所要保护的法益
根据文章第一部分的讨论，高利转贷罪所要保护的法益是国家对信贷资金的发放管理权和对利率的管理秩序。触犯高利转贷罪的犯罪客观方面是从金融机构套取信贷资金再高利转贷给他人，并取得较大违法数额。
而小额贷款公司虽然从金融机构融入资金再借贷，但并没有侵犯国家对信贷资金的发放管理权。因为小额贷款公司设立的目的即是为了发放贷款，是经国家有关部门允许的；且其向银行申领贷款时，借贷理由和用途即是“向他人发放贷款”，因此其获得银行贷款后再转贷给他人的行为本身就属于其业务范畴，不构成从金融机构“套取”贷款。
而且根据《指导意见》规定，小额贷款公司本身即是民间借贷机构，其贷款利率为中国人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍—4倍之间，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。即其本身就可按照规定将从银行获得的贷款以更高的利率贷出，只要不超过基准利率的4倍，都属于其正常业务范畴，显然不构成“高利”转贷。而超过基准利率4倍的情况，则应依其“民间借贷机构”的性质由民间借贷的相关规定管制。
不仅如此，《指导意见》还规定：“向小额贷款公司提供融资的银行业金融机构，应将融资信息及时报送所在地中国人民银行分支机构和中国银行业监督管理委员会派出机构，并应跟踪监督小额贷款公司融资的使用情况；中国人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测，并将小额贷款公司纳入信贷征信系统。”也就是说，向小额贷款公司提供融资的金融机构应对小贷公司的融资情况跟踪监督，中国人民银行也应跟踪监测小贷公司的利率等情况。这也更进一步说明，小贷公司从金融机构获得贷款后转贷的行为是经国家允许的，而金融机构对此所负的审查和监管责任也类似于对金融机构之间同业拆借的管理规定，并不适用刑法高利转贷罪的规定进行管制。
因此，笔者认为，基于小额贷款公司的资金来源、业务领域和转贷利率规定：其可以成为从“金融机构”获得贷款的借贷主体；但显然无法成立从金融机构“套取”信贷资金；也不能构成“高利”转贷。因此，小额贷款公司无法成为高利转贷罪的犯罪主体。
综上，高利转贷罪中的“金融机构”指的即是受国家管控、在国家的产业政策指导下开展贷款业务的、适用《商业银行法》规定的，具有放贷经营权的商业银行、城市及农村信用合作社、邮政企业等金融机构。而小额贷款公司从性质上看并不属于高利转贷罪中的金融机构，因此其不能作为高利转贷罪的“被贷款方”；且由于小额贷款公司本身的业务范畴，其从金融机构融得资金再贷出的行为也不符合高利转贷罪的犯罪构成，因此小额贷款公司也不能成为高利转贷罪的犯罪主体。
四、结语
本文以《人民司法·案例》2008年第24期所刊的姚凯高利转贷案为引，[19]通过对自1997年刑法新增高利转贷罪以来中国裁判文书网收录的全部高利转贷罪案件进行实证研究，在结合学界理论和司法实践的基础上，对高利转贷罪的构成要件和适用标准做出分析认定。最终得出结论：高利转贷罪即是个人或单位，以转贷牟利为目的，以虚假的贷款理由或虚假的贷款用途套取金融机构信贷资金，或者获得信贷资金后不按照提出的用途使用，将信贷资金以高于其自身从金融机构贷款时的利率转贷给他人，获得或者预期可获得达到“较大数额”标准的违法所得。
在明确高利转贷罪适用标准的基础之上，笔者以江苏省苏州市人民法院“高某某高利转贷、合同诈骗、非法吸收公众存款案”为特例，[20]引入分析了小额贷款公司能否作为高利转贷罪的“被贷款方”。在分析了高利转贷罪的立法原意及小额贷款公司的性质之后，得出以下结论：高利转贷罪中的“金融机构”指的即是受国家管控、在国家的产业政策指导下开展贷款业务的、适用《商业银行法》规定的，具有放贷经营权的商业银行、城市及农村信用合作社、邮政企业等金融机构。而小额贷款公司从性质上看属于民间借贷机构，其设立不需要银监会审批，也不受国务院直接管控；其借贷资金本质上是民间资本，并不是国家所控制的信贷资金；其借贷形式本质上是民间借贷，借贷合同的订立以自愿协商为基本原则，并不受国家严格管控。因此小额贷款公司并不属于高利转贷罪中的金融机构，不能作为高利转贷罪的“被贷款方”。
在认定上一个问题的过程中，笔者注意到小额贷款公司的经营方式是从金融机构融入资金，再以高于融入利率的贷款利率贷出。这似乎与高利转贷罪所规制的行为相重合，对此笔者从小额贷款公司的经营行为是否符合高利转贷罪的构成要件方面进行了分析，最终得出结论：基于小额贷款公司的资金来源、业务领域和转贷利率规定，其可以成为从金融机构获得贷款的借贷主体；但其借贷时的借贷理由和用途即是“向他人发放贷款”，因此其获得贷款后再转贷给他人的行为本身就属于其业务范畴，显然无法成立从金融机构“套取”信贷资金；而且根据《指导意见》的规定其转贷的利率标准即是银行同期贷款利率的0.9倍-4倍，所以其将融入资金以高于融入利率的贷款利率转贷给他人的行为也不构成“高利”转贷。因此，小额贷款公司无法成为高利转贷罪的犯罪主体。
注释
[1]该案案号为（2006）鞍千刑初字第101号，参见高洪江：“姚凯高利转贷案”，载《人民司法·案例》2008年第24期。
[2]案件统计数量截止到作者于2018年10月10日最后访问时。
[3]薛瑞麟:《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第101-102页。
[4]崔晓丽：《高利转贷罪司法认定中的疑难争议问题》，载《中国刑法杂志》2009年第4期。
[5]刘宪权：《高利转贷罪疑难问题的司法认定》，载《华东政法大学学报》2008年第3期。
[6]王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1998年版，第126页。
[7]张惠芳：《高利转贷罪有关问题浅析》，载《河北法学》2000年第1期。
[8]王继鹏、陆涛忠:“论高利转贷罪的特征及其认定”，载《石家庄经济学院学报》1999年第1期。
[9]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第265页。
[10]刘宪权：《高利转贷罪疑难问题的司法认定》，载《华东政法大学学报》，2008年第3期。
[11]该案案号为（2006）鞍千刑初字第101号，参见高洪江：“姚凯高利转贷案”，载《人民司法?案例》2008年第24期。
[12]张惠芳：《高利转贷罪有关问题浅析》，载《河北法学》2000年第1期。
[13]江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05刑终205号。
[14]社会主义国家的金融机构用于发放贷款的资金。信贷资金的筹集和运用，采取有偿的存款和贷款的方式，其特点是有借有还和按期支付利息。
[15]参见易秋霖：《中国信贷市场的变迁与趋势》，载《金融理论与实践》2005年第10期。
[16]中国经济体制转轨的历史起点是传统高度集中统一的指令型计划经济体制。这一体制的基本特征结到一点，就是采用纯粹的指令型计划手段动员和配置资源，排斥市场机制的能动作用。经过1979-1998年近20年的改革，这一体制已经发生根本性的变化，经济体制改革与经济体制转轨已经取得重大阶段性成果。到90年代中期，中国经济体制已经成为典型的计划与市场在资源配置过程中并存的“双轨型”经济体制。计划手段的作用范围与力度缩减，市场手段的作用范围与力度增强。计划手段在宏观经济运行与中长期经济运行与调节中发挥主导作用，市场手段在微观经济运行与即时经济调节中发挥基础性作用。从整体上判断，市场因素的成长与作用已经达到了成为资源配置主体机制的临界点，其标志是：（1）作为传统计划经济存在的重要依据和特征的短缺现象已基本消失，作为市场经济体制重要运作基础的买方市场格局已初见端倪。中国经济开始由供给约束型向市场约束型转变。短缺现象的消失既是市场经济体制存在和作用的前提与基础条件，也是市场体制因素的成长和作用已达到相当程度的标志。（2）市场性价格机制已成为占支配地位的价格形式。在资源配置的直接手段中，市场价格机制已占支配地位。就生产资料的配置来看，1997年，我国实行计划价格的生产资料有11种,到1998年，下降为5种。劳动力、资本等要素配置的市场化程度也不断提高。
[17]参见易秋霖：《中国信贷市场的变迁与趋势》，载《金融理论与实践》2005年第10期。
[18]王向圆：《我国小额贷款公司运营机制研究——基于美国Kabbage小贷公司的启示》，河北大学会计学2017年硕士学位论文。
[19]该案案号为（2006）鞍千刑初字第101号，参见高洪江：“姚凯高利转贷案”，载《人民司法·案例》2008年第24期。
[20]江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05刑终205号。
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