【专栏】境内STO项目,到底能不能在海内外“合规”?

肖飒 · 零壹财经 2018-12-03 08:48:06 阅读:1208

昨晚的朋友圈被STO霸屏,地方监管机关提出STO视同非法金融活动;某机构法律人士提出在律师指导下,到美国依法备案,通过发行证券型通证的方式募集海外资金,是完全合法的。业内老友有些迷糊,纷纷私信飒姐,到底STO是非法的,还是通过律师指导可以在海内外合法合规?

这个问题很前沿,飒姐虽然在美国读过一个法学硕士学位,但毕竟十年没有主办美国法的业务,加之,国际私法本身的专业性较高。我们尝试做一点分析,不供参考,诸位仁兄请理解。

1、STO,前景到底如何?

说实话,币熊了很久,从稳定币到STO似乎圈内老友们在“上下求索”,试图找到一条能够走通的道路。项目方也在观察,到底哪个路子可以走通,如今的资金链太紧,已经有项目方的账上,只剩六万RMB,还要打发一大堆“代投”惹来的普通购币的自然人。

稳定币要挂钩法币,没有啥法币后盾的项目方,当然走不了这个路子;剩下比较热的概念就是STO(证券型代币发行),换句话说,项目方没有法币,但有资产,可以把资产进行ABS证券化进行打包分份的操作,以换得资源(其他数字货币)的支持,活下来。

昨晚一则消息来自中国企业领袖年会,北京市地方金融监督管理局霍局长发表演讲时告诫STO从业者,如果在北京开展活动,将视同非法金融活动予以驱离;马上,就有一个新的消息出现,一位法律人士就如何客观认识STO的合法合规问题进行了阐述,在法律指导下,到美国依法备案通过发行证券型通证的资金,是完全合法的。似乎,后者给圈内老友们吃了定心丸,甚至有朋友私信询问飒姐作为执业律师能不能指导他们穿越国境线,顺利赴美融资。

其实吧,俺一个中国执业律师,虽然有点美国法基础,但对于美国各州法律及案例不尽了解(痛恨当年读书时,年轻玩心重),只能是老友们在中国法项下出现违法违规时,出手搭救,尽量避免更重的法律风险,仅此而已。

2、中国法到底怎么看待STO?

我相信,无论是政府一方,还是市场一方,有个共识:STO在中国境内是不合法的(非法公开融资行为或非法发行股票证券行为),也不能面向中国公民进行融资。

当然,在具体操作的时候,总有项目方经历九曲十八弯,绕到最后,还是要募集中国人的币或者钱,那是事实,咱不争论。咱们可以讨论一个更有趣的话题,如果真的按照美国证券法的豁免条款(RegA/D/S),我国项目方或实际控制人是我国居民的项目方顺利通关,在美国法项下是合法的,其可以向该条款容许的“合格”投资人募集资金或等价数字货币。如果出现融资纠纷或者侵权纠纷,需要执行项目方发行通证所代表的资产,那么,中国法院会支持这样的请求吗?

飒姐请教了民事诉讼高手(前民事法官)张雪女士,如果ICO、STO在一些国家是合法的,但是在我国是非法的。国内项目方在海外发币,底层资产是境内资产(含知识产权、房产等),那么,从外国渠道买入该通证的持币人,到中国起诉要求确认募集资金(募币)合同有效,中国法院会怎么判?

她推荐给我一部法律《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,其中第五条明确载明:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。内个,其实吧,涉众的,尤其是涉及金融消费者保护的行为或者合同,恐怕不能仅仅遵从合同各方的个人意思,还要照顾更为重要的“法益”。也许,某些境内币友通过各种代持、各种基金会、各种包装终于在海外买到了当地合规的金融产品,but,一旦涉及中国境内资产又被打回原形了。

3、我国法律会不会移植美国法律对STO的规定?

作为一枚律师,俺也衷心希望行业能够越发展越旺盛,而不是无边落叶萧萧落。看到当年布道的大哥们,被一群群来自全世界各地的持币人追得满地跑,俺也觉得难过。很难想象意气风发的他们,如今疲于应对“非理性维权”.....

由于对于“证券”这个词汇的理解和定义不同,中美两国在对STO的态度大相径庭,这并不表示美国就对STO是友好的,从侧面印证,对于肆意发币的行为,他们的严肃态度不亚于我们,只是因为美国法里的证券是相对宽泛,既然STO发出的通证是一种广义上的证券,总要给个监管的说法(今年11月初香港地区对于虚拟资产的态度,极为类似,并不是积极鼓励而是没办法必须管起来)。

同时,证券在我国公司法和证券法项下的解释是“严格”的(并非所有对资产的等额分份都能被视为一种证券),结合,我国具有一个典型的罪名:刑法第179条擅自发行股票、证券罪,这就说明我们的法律结构和管理方式不同。既然我们不同意未经有关部门批准,市场主体就可以自行发行证券,也没有给予“法律豁免”,所以,在中国境内从事ICO或变相ICO都是违法行为。

坊间听说,在去年9月4日之前也有地方试图对于发token给与“监管沙盒”,但是我们必须理解,擅自发行股票证券或者非法经营这样的问题,至少要国家基本的法律才能“豁免”,不是一个州、一个市就能做到的。即便是有地方的红头文件豁免了某个企业的某类行为,也无法挡住非法经营、擅自发行股票证券的刑法风险。

零壹财经将于2019年1月10日在北京JW万豪酒店,以全面独立的研究,联合银行、保险、证券、基金、互联网金融、金融科技等众多领域的学者领袖,召开以“新银行、新互金、新技术、新连接”为主题的新金融年会,探索新金融的变化与机会。本次年会,银行成为真正的主角;金融科技兵器谱榜单(第一期)、商业银行数字客户旅程探究报告、中国银行业运营效率报告&排行榜和区块链产业发展年度报告等多项成果也将在年会上发布。


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