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【专栏】两高一部新意见，对非法集资案的重大影响

肖飒 · 零壹财经 2019-01-31 09:06:26 阅读：11372

关键词：互联网金融 可溯金融案件 金融监管 非法集资案

1月30日午间最高院、最高检、公安部印发施行《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：新意见），显然，对于正在如火如荼开展的互联网金融刑事案件处置具有重要指导意义。作为互金老兵，诸多好友留言：意见出台到底是好事还是坏事？刑事打击圈会变大还是变小？我们与大家一起...

1月30日午间最高院、最高检、公安部印发施行《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：新意见），显然，对于正在如火如荼开展的互联网金融刑事案件处置具有重要指导意义。作为互金老兵，诸多好友留言：意见出台到底是好事还是坏事？刑事打击圈会变大还是变小？我们与大家一起学习新意见，共同研读......

1、为什么是这个时间点？

聪慧的读者或许已经发现了，新意见于发布同时即实施，在时间上可谓“及时雨”。

从纵向时间轴来看，互联网金融行业近2-3年一直在出清，市场不断重新选择，淘汰不合规企业，仅P2P平台已经由最高峰的2000+家，跌至今年的1000+家。从本月发布的第175号文，市场能够切实感觉到寒意”能退就退，能关就关“，在这样的明示之下，普遍预期是最终剩余100+家。据此，我们可以判断，未来1-2年小型、中小型及”带病“大型P2P平台面临的命运是悲观的，这一点我们无需避讳，必须面对。

从各地非法集资案件的深度和烈度看，如今的涉众非法集资案件办理难度越来越难，越来越专业化，2013、2014年的类似案件多数以伪P2P为主，骗子很多，按照刑法第192条的集资诈骗罪处理。后续，有些相对知名度较高的平台由于外部坏境和内部管理等问题发生“兑付困难”，引发了一波涉众案件的“压力”。通过控辩审三方的合力，寻求事实真相，将第192条脱掉，按照刑法第176条非法吸收公众存款罪的判决成为普遍。

随着办案机关涉众金融案件经验的丰富，我们发现“可溯金融案件”出现，这标志着无罪情形不再是幻想，只要平台确实做到合规合法，就不要做什么刚性兑付的承诺，也无需受那种如坐针毡的折磨。此时，两高一部新意见的出台恰逢其时，就是要指导公检法三家的实务操作，不能一味地往犯罪上靠拢，必须同时保护个人、企业、组织的合法权益。

当然，选择在春节前具体发布并实施，也是要给广大金融消费者一个定心丸，对于犯罪还是要严厉打击，甚至对行政机关某些个人的“违法行为”追究刑事责任，这一点十分通透。

2、关于“国家工作人员”的法律责任

如今，国家工作人员已经从人人羡慕的“金饭碗”变成了“高危职业”。

我们发现，新意见第十二条明确规定了非法集资案件中国家工作人员也可能会被依法追究刑事责任（以前有些懒政放任坏事发生的官员，还抱有只会被行政处罚的侥幸心理，现在时代不同了）。

具体行为表征，我们按照新意见原文列出：

（一）明知单位和个人所申请机构或者业务涉嫌非法集资，仍为其办理行政许可或者注册手续的；（提醒公务员朋友，务必注意别被一些“关系”推送过来的人“录音、录像”，这些都是”明知“的证据）

（二）明知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为，未依法及时处理或者移送处置非法集资职能部门的；（对于诸多地方金融监管机关而言，新意见无疑给大家设置了一个“催促马达”，以往最多落个懒政的坏名声，现在还有可能成为非法集资的“帮助犯”，岂不悲哉？再懒可就不行了）

（三）查处非法集资过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的；（这也是警告具体办案人员，洁身自好，以免害人害己）

（四）徇私舞弊不向司法机关移交非法集资刑事案件的；（很明显，该公检法机关管理的案件，不可能被某些人化解成一般行政违法，这个道理还是要拎得清）

（五）其他通过职务行为或者利用职务影响，支持、帮助、纵容非法集资的。（当有些主犯的家属反馈，有人号称“找人交钱”能给我们家办取保候审时，俺很无语，如果有内鬼接应，那就是贪腐案件；没有内鬼接应，那就是诈骗案件，忽悠家属有意思么？！）

3、非法性的认定，还是让人略担心

说实话，在法庭上让飒姐最痛苦的是P2P这个行业被污名化了，几乎每位办案人员都在拿着放大镜找”瑕疵“，有时候会在走廊或洗手间外遇到检察官，她们总是说：肖律师，平时觉得你是学术文雅型，庭上很彪悍嘛。俺只能笑笑，宝宝心里苦啊。

对待P2P这个行业，我认为必须以“历史发展”的眼光看问题，绝对不能“刻舟求剑”，拿着一些死杠杆来画出企业从一开始成立到现今的行为是不科学的。咱们回溯到2013年、2014年，那个时代没有银行存管，只有热火朝天的打破传统金融的垄断，甚至鲶鱼效应让很多银行人一度恐惧。应该说，网贷行业在中国金融史上是扮演和发挥了一定正向作用的，这一点不容抹杀。

如果拿着事后的网贷暂行管理办法，甚至在一些案子里拿着158条等一一对应，将不合规的行为统统认定为犯罪行为，这是不可接受的，咱们必须尊重当时的历史阶段和条件（法律人士，请脑补专业词汇“期待可能性”）。

真实的法庭里，控方对于“非法性“判断的主要法渊是：《商业银行法》，基本流程为强调P2P平台是否持有合法银行牌照；实控人和高管是否明知或应当知道自己不是在银行类金融机构工作；然后，比对P2P平台的商业模式中是否可能有资金汇集的点，超级放贷人基本可以认定为非吸，保理公司做担保在真实案件中高概率被认定为自担而涉刑；至于第三方支付当年的存管，对于不构成犯罪的意义不大，基本属于摆设，因为几乎每个拨款指令都是平台或平台指定的人发出的。

恳切地希望未来法庭上，控辩审三方能够对P2P行业的历史沿革有共识，也认可P2P行业是在一步一步慢慢往合规上走的，刚性兑付不应该被认可，反而应该被禁止。我们在保护金融消费者的同时，也不能寒了金融创新者的心。

4、几个重要的小细节

单位犯罪：涉众金融案件中，最终认定为单位犯罪的概率较低，多数情况下会直接认定为个人犯罪，理由为：实控人等就是为了实施非法集资犯罪活动而成立了公司；后续其主营业务还是非吸，因此，不能按照“较轻”的单位犯罪，还是按照个人犯罪处理。我相信实践中，将延续个人犯罪的认定。

主观故意：由于非法集资案件大多数都是共同犯罪，且参与人数众多。哪些人属于犯罪分子，哪些只是证人？在各地案件中，各有不同，这也是被广大集资参与人diss的重点问题。一般而言，入职时间长、有金融背景的人很难以不知道此事违法为由逃脱罪责。只有那些入职短、从事一般行政工作或者经老板刻意蒙骗的才有可能以此脱罪。因此，高管等核心团队人员就不要妄想搪塞自己不懂行而不被追究了。

数额认定：网贷行业最让人觉得悲情的是那些职业经理人，把家庭、亲友的钱和工资都投在自己工作的平台，然后，平台倒了，领导跑了，自己还被逮了。以往对于这类的亲友投资数额，会从个人非吸的金额中剔除，但新意见认为，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。

宽严相济：重点要打击的人员是总公司、母公司的核心层、管理层和骨干人员（可以理解为拿提成较多，还不愿意退赔的人）、分公司、子公司的管理层、骨干人员和其他发挥主要作用的人员。除此之外，对于配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以从轻处罚；其中，如果有情节显著轻微的，不作犯罪处理。

主犯罪地：非法集资案件的管辖权，原则上归属于“主犯罪地”，即：非法集资活动的主要组织、策划、实施地，集资行为的注册地、主营业地、主要办事机构所在地，集资参与人的主要所在地等。同时，还有一个实践里常用的做法，如果多个办案机关拥有管辖权，那么，谁先正式立案谁管辖。

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