【专栏】金融消费纠纷中立评估结果的执行模式探讨
北京大学金融法研究中心 · 零壹财经 2018-12-28 09:17:47 阅读：4133
摘要：金融消费纠纷中立评估制度作为我国新型金融ADR制度，其结果应具有参考效力及可执行性。各国立法例都对ADR评议结果的执行进行了保障，如一元制评议模式的英国、澳大利亚、日本以及我国台湾地区的评议决定具有片面拘束力、确定拘束力和执行力，而我国中立评估程序则没有对结果的执行制度。将中立评估意见分为责任分配型、赔偿给付型、驳回型和附加建议型，驳回型和附加建议型评估结果不具有执行力，责任分配型、赔偿给付型评估结果则需要通过签订合作协议约束金融机构或者在金融商品或服务协议中加入认诺条款等保障评估结果的执行，采用契约化设计达到类似评议决定片面拘束力的效果，从而使中立评估程序具有独立程序价值，并落实参考效力。
关键字：金融ADR；中立评估；参考效力；评估结果执行
金融消费纠纷中立评估制度是上海市金融消费纠纷调解中心在金融消费纠纷解决领域创新的金融ADR制度，即评估员就金融消费者与金融机构间发生的金融消费纠纷进行第三方评估，根据案件事实情况与法律法规出具评估意见。由于中立评估意见由调解组织选任评估员作出，其结果依附于诉讼外第三方的独立意志，既不完全基于双方合意作出，也不具有司法强制性，因此该意见仅具有参考意义。[1]然而，究竟采取何种模式将参考效力落实到具体执行上还需进一步探讨。以下笔者将中立评估制度与其他各国及地区的立法例进行比较分析，以期借鉴域外经验构建适合我国国情的中立评估执行模式。
一、比较法上金融ADR的运行模式与结果效力
(一)比较法上金融ADR的运行模式
比较法上，金融消费纠纷除了诉诸法院寻求司法救济外，各国及地区均发展出了诉讼外解决纷争的处理程序(AlternativeDisputeResolution,ADR)，总体来看包括和解、调解、调处、仲裁和公评人制度等。根据处理程序是否单一或解决纠纷手段之间是否独立可以分为一元制的评议模式和双轨制的调解—仲裁模式。
1.一元制评议模式。采用一元制的评议模式立法例的主要有英国、澳大利亚、日本及我国台湾地区。
诉讼外金融消费争议评议制度最早发源于英国。英国评议制度的雏形最早出现在1979年，2000年英国国会通过《金融服务与市场法》(FinancialServicesandMarketActof2000,FSMA)，并依据FSMA之规定设立了金融评议服务机构(TheFinancialOmbudsmanServiceLimited,FOS),提供金融消费者得于法院外解决纷争的途径。FOS创设的同时一并整合了当时既存的8个独立争议处理机构，把分散在保险、银行、抵押贷款等不同金融服务领域、不同争议处理程序、不同解决方法之评议机构，纳编于单一平台并适用同一套处理程序。[2]
澳大利亚继受了英国的法律制度，其中诉讼外替代性纷争解决机制也借鉴了英国原本的评议制度。澳大利亚也有类似英国FOS的金融评议服务机构。澳大利亚成立金融评议服务机构的法源为《2001年公司法》(CorporationsActof2001)及《2009年国家消费者信用保护法》(NationalConsumerCreditProtectionActof2009)。此二法授权澳大利亚证券及投资委员会(AustraliaSecurityandInvestmentCommission,ASIC)订立金融申诉与评议服务机构的成立准则，且具有审核该等机构成立的权力。[3]
日本金融ADR的建构方式与美国委由金融产业自律机构建立纷争处理程序的模式类似。日本金融ADR彼此间的运作是平行式的，当事人需再依据其他ADR程序救济或提起诉讼。日本金融ADR将争议案件分为苦情和纠纷，苦情的处理方式为金融机构直接对金融消费者出具解决方案，纠纷可以通过和解和特别调停程序解决，其中特别调停方案对金融机构具有单方的拘束力，若金融消费者满意则金融机构必须执行方案。
我国台湾地区在借鉴英国的FOS评议制度的基础上，建立了金融消费评议中心(FinancialOmbudsmanInstitution,FOI)。我国台湾地区“金融消费者保护法”施行前，金融消费争议处理机制较为多元，彼此间相互独立，没有单一的专责处理机构。“金融消费者保护法”施行后，金融消费评议中心开始营运，保发中心申诉调解委员会、银行公会评议委员会先后终止其调解、评议业务，并将金融消费争议案件统一移送金融消费评议中心进行处理。保险、银行业服务提供者内部纷争处理程序成为评议中心受理金融消费争议事件的申诉先行程序；主管机关业务局则保留争议案件之转件及处理民众陈情案件的功能。[4]
2.双轨制调解—仲裁模式。采用双轨制的调解—仲裁模式立法例的主要有美国、新加坡及我国香港地区。
美国金融ADR以自律机构(Self-RegulatoryOrganizations)为主，不同金融产业领域具有差异性。比如，仲裁制度被广泛运用于美国证券业的金融争议事件，其中绝大部分通过美国金融业监管局(FinancialIndustryRegulatoryAuthority,FINRA)的纷争处理机制(FINRADisputeResolu-tion,FINRADR)解决。FINRADR的仲裁程序条例适用于所有会员与其客户间之仲裁事件。仲裁程序启动分两种情况，其一是基于契约中的仲裁条款(pre-disputearbitrationclause)，其二是争议事件发生后经双方当事人合意交付仲裁。FINRADR除了仲裁之外也提供调解服务，进入仲裁前通常会鼓励申请人优先考虑以和解方式解决纷争。
新加坡金融局(MonetaryAuthorityofSingapore)自2004年开始将各个金融行业整合于既有的架构下，于2005年8月31日设立金融业争议解决中心(FinancialIndustryDisputesResolutionCentreLtd.,FIDReC)，自此绝大部分金融消费者的小额争议事件(保险案件10万新币以下，其他案件5万新币以下)均由FIDReC处理。FIDReC纷争处理程序分为前置程序(preliminaryprocess)、调解(mediation)及裁决(adjudication)三个阶段。对于适格的争议案件，原则上由案件管理人(casemanager)先试行调解并提出建议[5]，若双方当事人任一方不接受调解建议，消费者得选择是否进入第三阶段，由具有相关专业背景的公正第三人进行裁决。[6]
我国香港地区的金融消费纠纷主要由香港金融纠纷调解中心(FinancialDisputeResolutionCenterLimited,FDRC)[7]处理，FDRC主要受理由香港证监会或香港金融管理局管理监督的金融机构与客户因提供商品服务(包含保险商品)发生的争议。调解程序进行前，双方当事人须签订同意调解的契约，若调解不成立，金融消费者至迟应于收受调解不成立证明之日起六十日内书面申请仲裁。仲裁程序以书面审理为原则，但经仲裁人及双方当事人同意，可以听审方式进行。仲裁裁定金额以50万港元为上限，仲裁判断对于两者当事人均有法律拘束力，除法律问题外不得上诉。[8]
(二)比较法上金融ADR的结果效力
一元制的评议模式与双轨制的调解—仲裁模式在争议处理结果的效力上的区别在于程序启动时结果效力是否形式上确定，或者说是否具有可预期性。在评议模式下，双方既可能达成合意，也可能由第三方评议，因此争议处理结果是不确定的，但在评议程序中达成的调解结果与调解—仲裁模式中的调解结果无异。需要探讨的是评议模式下的评议决定效力以及调解—仲裁模式下的仲裁裁决效力。
1.评议决定效力。对于采取一元制评议模式的国家及地区而言，评议决定具有片面拘束力、确定拘束力和执行力的共同特征。片面拘束力是指评议决定的效力采取对金融消费者倾斜的不对称设计，在金融消费者接受决定的情形下，金融机构必须接受一定金额内的评议决定。如若英国的FOS评议决定在一定金额以下，则一经作出即对金融服务业产生法律拘束力，金融消费者得选择是否接受。[9]我国台湾地区的FOI评议规则也规定，评议决定未超过一定额度，则事前同意适用金保法争议处理程序的金融服务业必须接受。又如，澳大利亚FOS评议决定具有单方拘束金融服务提供者的效力，若申诉人于收到评议决定的三十日内决定接受评议决定，即对双方当事人产生拘束力。申诉人接受评议决定的结果，必须出具书面声明就系争案件的全部接受评议决定所为的争议解决结果，而且给予须解除金融服务提供者责任的免责书，该免责书自金融服务提供者履行其评议决定的赔偿义务后生效。[10]确定拘束力是指评议决定作出后经申请人接受即对双方产生法律上的拘束力，且无上诉救济制度。一旦作出评议决定(包括驳回决定)，即产生类似民事诉讼中的既判力消极作用，对同一事项不得再行评议。执行力是指评议决定成立后即与确定判决有同一效力，并得作为执行名义向法院申请强制执行。英国与我国台湾地区在执行效力上有细微差异：依据FSMA及Schedule17PartIII的规定，FOS评议决定成立后即具有可执行性，原则上金融服务业就评议决定或评议前阶段所同意之解决方案应尽快自动履行，金融消费者如未获履行，依法可申请法院裁定准许强制执行；而我国台湾地区FOI评议决定作出后需向法院申请核可，经核可后得作为执行名义。[11]
2.仲裁裁决效力。对于采取双轨制调解—仲裁模式的国家及地区而言，仲裁裁决的效力分为两种：一种是直接具有强制拘束力，且具有排斥法院裁判的终局性效力，可以直接作为执行名义申请强制执行，如美国和我国香港地区。另一种是仅具有片面拘束力约束金融服务提供者，如新加坡。新加坡保险案件裁决金额在10万新币以下，或其他案件金额在5万新币以下者，对金融服务业有片面拘束力，消费者则可自由选择接受或不接受。裁决人如认为有必要，亦得视情况提出金钱给付以外的建议，但此等建议对金融服务业无拘束力。FIDReC将裁决程序及裁决效力规定导往契约化的设计，即双方当事人于裁决程序开始前必须逐案签署书面契约(adjudicationagreement)，同意将争议案件交付FIDReC裁决，并同意遵守裁决程序、责任豁免、资讯揭露、保密协定、收费标准以及金融服务业愿意接受裁决内容之片面拘束[12]；裁决作出后，FIDReC并非直接制作裁决书送交当事人，而是要求当事人依据裁决内容另行签订和解契约，由双方当事人就彼此之权利义务关系形诸于契约条款并加以确认，经FIDReC核准后作为日后履行之依据。无论金融服务业是否签署调处契约或双方当事人是否已签署和解契约，均不妨碍片面拘束力的作用。若金融服务提供者未履行金钱给付裁决或和解契约，金融消费者得依债权关系寻求诉讼途径解决或向法院申请强制执行。[13]
综上所述，金融ADR的结果效力可以分为契约效力、片面拘束力和强制拘束力，结果的执行效力可以分为直接具有执行力、核可后具有执行力和起诉后具有执行力。无论采取何种立法模式，在金融消费者一方接受处理方案的情形下，金融ADR处理结果均可确定地被有效落实。
二、我国金融消费纠纷中立评估的运行模式
要探究中立评估结果的执行模式，首先要明确中立评估程序的运行模式。结合各国及地区的立法来看，中立评估程序的运行更类似于一元制评议模式。第一，中立评估程序的中立第三方为调解组织而非有权监管机构，因此其不具有作出仲裁裁决的权力基础；第二，双方当事人既可以在调解程序中无法达成合意转入中立评估程序，也可以对争议案件径行采用中立评估程序，在中立评估程序中也可直接达成和解或作成调解协议，因此调解程序和中立评估程序并非严格界分。但是，中立评估程序又与英国FOS评议制度及我国台湾地区FOI评议制度等有明显区别。第一，英国FOS程序与我国台湾地区FOI程序均设立了内部先行处理程序，即争议案件先由金融服务提供者内部处理，逾期未处理或处理结果未达到金融消费者预期才能进入评议程序，而中立评估程序并不强制要求金融机构先行处理给出解决方案。第二，英国的FOS机构、我国台湾地区的FOI机构以及澳大利亚的FOS机构的设立与运行均有法定有权监管机构的明确法律授权，从而在制度层面保障了评议决定的片面拘束力和执行力，而上海市金融消费纠纷调解中心由中国人民银行牵头成立，但其本质为第三方调解组织，且我国人大及其常委会通过的法律中并未规定金融机构必须承担中立评估结果的义务，我国现行民事诉讼法也未将中立评估报告纳入可申请执行的执行名义范围。综合来看，我国中立评估报告与域外的评议决定在效力方面存在差异。
从我国现行ADR机制的程序来看，中立评估程序是介于调解程序和仲裁程序之间的独立程序，具有独立的程序价值。调解程序强调双方的意思自治，仲裁程序强调外在的法律规定，中立评估程序将调解程序和仲裁程序(或诉讼程序)的优势相结合，既能打破调解僵局，又能不完全依据法律规定实现公平合理，相对于调解程序来说具有刚性，相对于仲裁程序来说又具有柔性。然而，正是如此，使评估结果的参考效力落实既无法全部直接适用契约效力进行执行，也无法适用强制拘束力进行执行。此外，前述评议模式与中立评估程序的区别也意味着中立评估结果无法按照片面拘束力、确定拘束力和执行力加以落实。那么，在参考效力下，解决评估结果的执行问题就成为首要问题，否则中立评估程序将失去其独立价值，评估活动将失去意义。以下笔者将针对目前已完成的中立评估案件进行实务分析，并结合域外经验构建中立评估的执行模式。
三、我国金融消费纠纷中立评估结果的执行模式探讨
(一)我国中立评估案件实务运行情况
截至2018年8月，已完成的中立评估案件共有10件。[14]从程序启动来看，法院委托调解转为中立评估的有3件，双方当事人申请中立评估的有7件。从具体案由来看，有1件为资管、理财或基金产品未达预期收益要求补偿；有2件为投资人购买不符合风险适当性的基金后亏损；有2件为银行员工非职务行为推销非本行产品致使投资人亏损；有1件为信用卡盗刷纠纷；有1件为他人冒名通过手机银行办理虚拟信用卡导致损失；有1件为银行为上海文交所开通资金划转服务，消费者投资损失；有1件为未经申请开通信用卡影响征信记录；有1件为保险理赔纠纷。从评估意见来看，有4件为建议金融机构与金融消费者间按一定比例分担责任；有2件为金融机构与金融消费者之间的责任大小；有2件为驳回金融消费者诉求并给出救济措施；有1件为建议金融机构承担一定金额内的补偿责任；有1件为认可一审法院的判决，建议接受重新评估定损结果。
结合上述10件中立评估案件，金融消费者的诉求类型大致可以分为求偿型和行为给付型，评估结果的类型大致可以分为责任分配型、赔偿给付型、驳回型和附加建议型。中立评估案件的主要案由、评估意见及类型如1表所示：
(二)中立评估结果的执行模式构建
如前所述，确立评估结果的执行模式是确有必要的，只有这样才能落实评估报告的参考效力，使得中立评估程序的进行具有明确目的性。其中，驳回型评估结果和附加建议型评估结果不存在执行的问题，不具有执行力。在金融消费者的诉求被驳回的情形下，其可以再寻求诉讼等其他救济途径，不存在客观上的执行内容；在评估意见仅建议金融消费者采取下一步措施的情形下，金融消费者可以参考该建议寻求下一步的救济途径。类似地，新加坡FIDReC若提出金钱给付以外之建议，该建议对金融服务业无拘束力。责任分配型和赔偿给付型评估结果均要求金融机构承担一定的责任，履行与其责任相适应的赔偿或补偿义务，所不同的是，责任分配型评估结果通常可能并不会写明具体的赔偿金额或损失金额，只写明责任大小或比例[15](若同时写明赔偿数额则可按照赔偿给付型评估结果的执行模式执行)。若双方均接受赔偿数额或责任比例，则可以直接将评估结果转化为调解或和解协议后申请司法确认进行下一步的执行。若金融消费者单方不接受评估结果，其可以寻求其他途径解决纠纷，不存在执行问题。因此，需要探讨的是责任分配型和赔偿给付型评估结果如何约束金融机构保障执行的问题。从一元制评议模式的评议决定效力来看，片面拘束力能够较好地落实无法签署调解协议时评估结果的执行问题，从而达到倾斜保护金融消费者的目的。笔者认为可以采用契约化设计达到类似片面拘束力的效果。
其一，赔偿给付型评估结果中的赔偿或补偿金额如何约束金融机构？笔者认为可以考虑以下几种模式：第一，通过金融机构与中国人民银行及调解中心签署合作协议的方式将评估结果转化为契约。合作协议中可以约定，金融机构自愿受中立评估结果的约束并在一定金额内自愿执行。此时，赔偿给付型评估结果将原本的基础金融服务法律关系转化为金融机构与金融消费者之间确定的债权债务关系，若金融机构不履行赔偿义务则金融消费者可直接就评估结果产生的债权进行起诉，法院可依简易程序快速审结后执行。或者，评估报告经公证后直接作为执行名义向法院申请执行。[16]第二，有权监管机构可以要求金融机构在金融商品或服务协议中加入认诺条款，承认采用中立评估程序作出的评估结果，同样可以达到形成确定债权之效果。如类似美国州政府要求在强制火灾保险、住宅保险或汽车保险中加入鉴定条款(appraisalclause)，可以在保险产品中加入定损评估条款确定理赔的金额范围。[17]
其二，责任分配型评估结果中的责任分担大小或比例如何约束金融机构？由于评估报告未对赔偿金额或损失进行结论性判断，需要进一步确定赔偿金额或损失以明确执行内容，因此无法直接采用赔偿给付型评估结果的执行模式，但并不意味着责任大小或比例不能对金融机构产生实质性作用，否则仍会架空中立评估程序的开展，甚至可能诱使金融机构隐藏某些证据，导致评估员无法对具体数额进行认定。笔者认为，在上述赔偿给付型评估结果的执行模式基础上可以考虑以下几种模式：第一，双方当事人得就损失进行协商或进入调解程序调解，或就损失再进行重新中立评估，在此基础上直接适用评估结果对责任的分配；第二，若金融消费者后续选择起诉，可通过诉评对接机制的建立，使法院在判决主文中确定损失大小后，直接适用评估结果对责任的分配，提高诉讼效率的同时保障中立评估结果的执行。
注释
[1]笔者在拙文《论金融消费纠纷中立评估报告的效力》中已经对参考效力的定位进行了论证，故不再赘述。参见陈冠男：《论金融消费纠纷中立评估报告的效力》，载《上海金融》，2018(5)。
[2]FinancialOmbudsmanService,LayingtheFoundations:FirstAnnualReport1999-2000(2000)，资料来源：http://www.financial-ombudsman.org.uk/publications/first-annual-report/ar-1999-2000.pdf,2018年8月27日访问。
[3]S912A(2)and1017G(2)oftheCorporationAct2001ands47oftheNationalConsumerCreditProtectionAct2009.
[4]王怡苹：《金融消费爭议评议決定与法院核可程序之研究》，载《政大法学评论》，2014(138)。
[5]FIDReCRule15.
[6]MonetaryAuthorityofSingaporeAnnualReport2005/2006，资料来源：http://www.mas.gov.sg/annual_reports/annual20052006/pdf/MAS%20AR05_06.pdf,2018年8月27日访问。
[7]FDRC于2012年6月19日正式营运，可参见http://www.fdrc.org.hk。
[8]FDRSMediationandArbitrationRules3.12.1,Jan2018，资料来源：https://www.fdrc.org.hk/en/html/publications/publications_rulesandcodes.php?lang=en,2018年8月27日访问。
[9]FSMAs.229.
[10]TOR,para.8.7(b),8.8.
[11]我国台湾地区“金融消费者保护法”第三十条规定了评议结果的执行力。参见王怡苹：《金融消费争议评议决定与法院核可程序之研究》，载《政大法学评论》，2014(138)。
[12]TheAdjudicationProcedureandAdjudicationAgreementv1.4,2012-09-18.
[13]FIDReCRule26,28-31.14.
[14]下述的中立评估案件为笔者在上海市金融消费纠纷调解中心阅读中立评估归档案卷整理所得，由于中立评估案件的保密性要求，笔者将某些关键隐私信息隐去后仅列示部分重要信息。
[15]之所以评估委员会作出只写明责任分担比例不写明赔偿金额的评估报告，是因为双方当事人未能提供充分的证据或者提出证据的真实性未受到对方认可导致评估员无法对损失金额作出判断，而评估员并无对消费者所有诉求或争议事项发表判断的义务。关于评估程序中的证明责任问题相当复杂，本文限于篇幅无法展开。
[16]《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
[17]TimothyP.Law&JillianL.Starinovich,WhatIsItWorth?ACriticalAnalysisofInsuranceAppraisal,13ConnecticutInsuranceLawJournal,291,291(2007).
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