【专栏】简谈中国DAO实践
肖飒 · 零壹财经 2022-10-27 11:14:51 阅读：16460
作者：肖飒法律团队 来源：零壹作者专栏
越来越多的朋友，希望用DAO来重新对公司进行升级（本文不是科普，不知道DAO的读者请移步《 DAO，会是未来的新型“公司”吗？》《 DAO，可以在中国合法经营吗？》），广大科技创业者更是爱上了这种自由翱翔的新玩法。然而，假设故事是这样的....技术怪咖X与200位志同道合的朋友成了了一个科技DAO，共同出力、出资、出主意研发出一个机器狗，第一次面世就咬伤了测试员，后测试员致残，那么，技术怪咖与200位DAO成员，谁要为测试员后半辈子负责？
在中国DAO的实践中，为了省时省力，法律人往往拟定一个通用版《合作协议》将DAO组织成员内的权利义务约定出来，确实便利，但没有解决一个重大问题：DAO组织对外如有侵权或违约，谁来承担责任？成员们还简单地以为，以自己的出资为限，出力的觉得自己更没啥责任，至于出主意的就躲得更远了。飒姐在本文首段里假设的故事，已经颇为Nice,倘若科技DAO研发的机器狗是一个杀人机器呢？从侵权案件，直接上升为刑事案件，那么，谁会是本案的凶手？DAO组织？技术怪咖X？还是200位参与决策和出钱出力的成员？这是一个严肃的问题。
飒姐的观点是：在国内创业，必须从现行法出发，按照对参与者法律风险最小的办法设计合规路线。目前，飒姐认为，还是要依据2018年10月已经修改第六次的《公司法》和2006年修改的《合伙企业法》进行打造中国版DAO。
一、有限责任还是来去自由？
对于一个DAO组织而言，其最重要的特征在于参与者均承担有限责任的情况下对所有事项均有决策权，也能够自由进出。而在我国法律环境下并不为法律所承认。
具体而言，公司制反映了有限责任制，而合伙制则为每个参与者提供了共同参与事项决策的权利。因此，对于国内的DAO参与者而言，不得不考虑的是，参与者的价值排序究竟是有限责任还是来去自由。换言之，对于DAO参与者而言，二者谁才是更为重要？
为了解决这个问题，我们可以从域外法的视角予以研究。从世界范围来看，当前专门明确规制DAO的立法可见美国怀俄明州的DAO法案。该法案于2021年4月经美国怀俄明州议会正式批准通过，由州长签署，于2021年7月1日正式生效。这标志着DAO作为一种组织形式，在历史上首次为法律所明确承认。
而根据怀俄明州的DAO法案，DAO组织被定义为一种“有限责任公司”，而且任何依据怀俄明州相关规定成立的有限责任公司，都可以通过修改其自身公司章程的方式而转变为一个DAO组织。这其实意味着，在怀俄明州的立法者眼中，从法律性质上讲，DAO组织更贴近有限责任公司而非合伙制企业。
因此，在国内构筑DAO组织，我们也更倾向于从公司制的角度出发，创造现行法下可能的组织形式。
事实上，这种公司所代表的有限责任制度也是各大参与者所青睐的。有限责任制度无疑是企业发展史中的一项伟大的发明，是民商法领域中公司法的传统基石。而所谓的有限责任制度，根据《公司法》第三条的规定，实际上有两层含义：其一，公司以其全部财产对公司的债务承担责任；其二，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。显然，这种有限责任制度的存在，很好地阻隔了公司债务给股东带来的风险，从而极大地促进了投资者的积极性，因而在经济发展上具有重大意义，进而使得该制度成为参与者所更为看重的价值取向。
综上所述，无论是从法律定性还是从实际的激励效果上看，在国内以公司的角度构建DAO组织都是具有合理性的。但如前所述，公司毕竟不是DAO组织，我们仅仅只能在符合公司法的强制性规定的前提下，尽可能地贴近DAO的治理逻辑，从而使得国内参与者也能参与DAO治理之中。
二、天马行空与脚踏实地：构筑中的重重风险
以公司制构建DAO组织所要面临的首要问题便是如何平衡DAO组织的庞大参与者要求以及如何使得所有参与者都享有决策权。
飒姐团队认为，对于前者，可以考虑通过成立有限合伙企业或者有限责任公司的形式，让该有限合伙企业或公司成为DAO公司的股东，通过此种方法容纳庞大的参与者人数，从而突破公司法对于有限责任公司或股份有限公司股东人数的限制。
而对于后者，需要各参与者共同参与制订一份合作协议（可以是智能合约）约定各参与者都对DAO公司事务享有决策权，同时在DAO公司章程中明确规定以该合作协议或智能合约为准行使决策权，由此便可以间接解决决策权的问题，从而使得DAO组织在国内初步成型。此时对外，DAO公司以其独立资产承担责任，公司股东则以其认缴资本为限承担责任，同时各参与者也能够实际参与决策。
三、搭建中国式DAO，必须注意什么？
在国内搭建这样的一个新型组织体的过程中，仍然有诸多要点需要注意。
01 妥善应对“公司僵局”
中国式DAO在运作过程中需要设立相应机制以应对“公司僵局”。所谓“公司僵局”，是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状态，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的状况。由于DAO组织的参与者均有决策权，因而其决策效率可能不够高，加之尽管董监高在DAO公司中并不有过多实权，但也可能对决策机制的运作造成掣肘，因此在DAO公司运作过程中极易产生公司僵局，使得公司无法运作。为了解决这个问题，需要参与者事前在章程及合约中明确规定解决办法或良性退出机制，以促进DAO公司的正常运转。
02 妥善管理知识产权
对于DAO公司，尤其是科技创新类DAO公司，由于其创新性，在DAO运营过程中很有可能出现新的专利、发明等，此时便会存在该专利、发明、技术的相关权利归属问题，如果归属并不能事前进行约定，实践过程中便会产生混乱，从而滋生一系列权属纠纷。因此，飒姐团队建议参与者另行设立一个SPV公司，将运行DAO公司过程中产生的全部知识产权等权利均依照合同约定归属于该SPV公司，从而减少纠纷。该公司可以是DAO公司的下设子公司或股东。
03 设计合理的执行机制
DAO组织的最大益处之一在于所有参与者均有权决策，但决策之后仍然有相应的执行问题，光决策不执行只会使DAO止步于空想。事实上，国外的DAO往往会存在管理委员会，由管理委员会配合智能合约来执行，以提高效率，亦有部分DAO组织提前在智能合约中设定执行程序，或者确定执行人，以实现决策。在国内，我们同样需要一定的执行机制设计去保证决策的实施，其中，最为直接的方式是直接在DAO公司下根据决策设立相应的项目公司，通过项目公司实现决策。这样项目公司中的表决权可以更加灵活，执行会更加有效率，从而发挥DAO组织的功用。
04 关于股份和股权
对于我国的公司制而言，有限责任公司并不要求同股同权，但是股份有限公司则强制要求同股必同权，此为法律之强制规定。因此对于DAO公司而言，为了追求灵活性，追求一种可变性，采取有限责任公司可能更为妥当。（注意，此时股东人数不得超过五十人。）
05、DAO公司股东身份及公司架构设计
如前所述，DAO公司的股东可以是公司或者合伙企业（尤其是有限合伙）。一般而言，合伙企业在组成上门槛更低，而且更为灵活，其成员均享有决策权，甚至于有限合伙人（LP）都可以通过合伙协议中的特别约定参与决策，因此该种形式是更符合DAO组织要求的股东形式。至于DAO公司自身的董监高等机构，可以将其视为一种执行决策的机构而非DAO公司本身，由董监高的担任者执行参与者的决策，如此可能更为妥当。
06 参与者退出与优先购买权
对于公司而言，股东的退出主要通过转让股权实现。对此，《公司法》第七十一条对有限责任公司的股份转让进行了明确规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”《公司法》第一百三十八条则对股份有限公司的股份转让进行了规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”
因此，对于有限责任公司而言，可以通过章程将该过程予以简化以尽可能贴近DAO参与者的退出机制，而对于股份有限公司则较为复杂。因此对于DAO公司而言，采取有限责任公司制度仍然是较为合理的选择，同时为了避免可能的风险，参与者的退出不应在DAO公司的股东层面。
换言之，参与者的退出通过退出DAO公司的股东所在组织的形式实现更具合理性。特别是在该股东属于合伙企业时，根据《合伙企业法》第四十五条的规定“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”因此，只需要在合伙协议中提前约定好退伙条件，便能够形成较为完好的退出机制，同时并不与中国法下的规定相违背。
最后，我们再来看看是否还有其他的路径来完成DAO组织的中国化呢？如社团法人亦或是财团法人？
对此，飒姐团队认为可行性并不高。前者的设立和管理在中国都较为受限，后者则需要提前拥有一笔可观的财产，同时需要有较为良好的管理机构进行运作，而这两个条件在DAO组织成立之处可能都是不存在的，因此运用此两种形式构建DAO组织在中国法语境下亦不合适。
写在最后
在完成了以上的组织框架设计之后，一个中国化的DAO公司便初步形成了。由此产生的效果是，以该DAO公司进行的行为所产生的后果应当归属于该公司，并且以该公司的全部资产承担责任，而各参与者只以其出资额为限承担有限责任，并且参与者基本都有决策权。
尽管该DAO公司在一些细节上可能与国外的DAO组织并不完全相同，但是已经基本实现了DAO组织的设想。我们应当在符合中国环境的前提下，积极推动新型产业的发展，跟上世界的步伐，不断开拓，迎接美好的明天。
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