【专栏】小贷不小：新规下的行业刑事风险分析
肖飒 · 零壹财经 2020-12-01 10:11:56 阅读：4200
最近小贷领域可谓是风雨交加，11月2日，蚂蚁集团实控人、董事长、总裁被人行、银保监会、证监会、外汇局四部门约谈。当晚，中国银保监公布会同中国人民银行等部门起草的《网络小额贷款业务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《办法》)。金融监管的走向已大致清晰，《办法》中隐含的行业刑事风险仍不得不防。
1. 老生常谈：非法经营罪
非法经营罪是金融领域出场率极高的罪名，大多数金融行业均需经过行政许可取得相应资质，未经许可或取得许可证从事相关行业的行为构成非法经营罪已无争议。
此次《办法》中第十一条明确了小额贷款公司的业务范围：发放网络小额贷款；与贷款业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。
该条表明，小额贷款公司取得的行政许可只赋予了发放网络小额贷款及贷款相关融资咨询、财务顾问等中介服务合法性，这就为小贷公司涉非法经营罪明确了范围。如《办法》以当前版本通过施行，小贷公司必须将取得行政许可与严格遵守经营范围规定作为同等重要的事项对待，谨防因超出许可范围经营构成非法经营罪。
2. 重中之重：反洗钱
《办法》第二十五条规定经营网络小额贷款业务的小额贷款公司应当按照有关法律规定开展反洗钱和反恐怖融资工作，并采取客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易报告等措施，有效防范洗钱和恐怖融资风险。
本条看似只是一种原则性呼吁，但实际上与刑事领域的犯罪构成直接挂钩。以国际反洗钱组织的视角看来，我国刑法中洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪均属于广义反洗钱。在关于洗钱的认定中，最为关键的便是“明知”的成立，作为主观领域的状态，明知是不能被证据直接证明的，因此刑事案件中的明知实际上便是应当知道，即基于拥有知晓的机会、知晓的能力作出的明知推定。
《办法》第二十五条以正面义务的形式规定了小贷规定的反洗钱义务，换言之，如未尽相应义务，这种正面规定则会转化为犯罪构成中认定明知的基础。飒姐团队认为，反洗钱是小贷公司必须重视的关键内容，履行应尽义务则是规避此类风险的直接手段。
3. 隐藏风险：侵害公民个人信息
在金融监管收紧的大环境下，小贷公司承担了更多的报告责任，这就决定了小贷公司对用户个人信息的收集、使用、管理将变得更具制度性。小贷公司的个人信息来源主要有两种：
· 用户授权，公司收集的个人信息。
· 为履行反洗钱义务进行监测获取的个人信息。
伴随着个人信息的重要性愈发明显，作为社会治理手段的刑法对于侵犯公民个人信息的打击力度也在不断加大。小贷公司必须提高风险意识，重视对用户个人信息的保管与妥善使用，尤其是为履行反洗钱义务获取的个人信息。飒姐团队认为，可以从以下两点入手：
· 科技：小贷公司的发展是建立在科技进步的基础上的，小贷公司的经营也必须与科技紧密结合。应当借助公司内部科技人员，建立对用户信息收集、使用、管理的常态化监测，打造发展的安全壳。
· 法律：风险控制需从两方面开展，其一利用公司内部合规人员建立严格内控体系，谨防内鬼。其二通过借助第三方协助，对公司人员进行相关培训，内外联合打造避风港。
4. 底线意识：抵制暴力催债
《办法》第二十四条明确写明，禁止通过暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰方式催收贷款。暴力催债是传统民间借贷易触发的行为，这一行为往往与侮辱、非法拘禁、故意伤害、寻衅滋事等罪名有关。作为新兴金融领域的小贷公司，必须抵制传统借贷行业的不良习气，坚持以科技谋求共赢。
还需注意，《办法》明确规定，禁止诱导借款人过度负债。这一规定较为原则，这种模糊化的规范往往意味着背后的巨大风险，小贷公司必须以法律手段抵御这种看不见的风险。
5. 写在最后
《办法》的公布表明金融监管态势近已定调，作为实体经济的重要支持者，小贷公司必须勇于承担社会责任，严格遵守法定义务，在合法的前提下谋求发展，与金融消费者共赢，最终实现求富于社会，有益于社会。
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