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借贷宝“拉人返现”推广模式的法律分析

监管 范晓 · 金融法苑 2017-01-25

关键词:借贷宝 拉人返现 传销 广告法 金融营销

借贷宝“拉人返现”推广模式符合“拉人头式传销”的特征;但其主观不具有牟取非法利益之目的,不构成传销。又因其具有垃圾广告、虚假宣传、误导金融消费者等风险,有必要用其他手段进行监管。

图片来自网络

摘要

借贷宝“拉人返现”推广模式外在表现为人员链、人员网,以拉好友的人数作为奖励收益的依据,符合“拉人头式传销”的特征;但其主观不具有牟取非法利益之目的,不构成传销。又因其具有垃圾广告、虚假宣传、误导金融消费者等风险,有必要用其他手段进行监管。未经对方好友同意,通过短信、微信、微博、QQ等途径向好友发送链接、分享邀请码,可能会违反《广告法》的规定。对活动参与者进行虚假或引人误解的宣传,可能会违反虚假宣传的相关规定。此外,我国可以借鉴英国的规定,明确金融营销行为的监管部门采取备案制例外豁免的模式对借贷宝“拉人返现”的金融营销加强监管。

正文

2015年8月8日,一款名为“借贷宝”的移动金融手机软件开展“拉好友返现”活动,引爆朋友圈。“拉上好友抢现金,轻轻松松玩出钱”、“零投入,通过推荐得奖励”的营销活动引起了广大投资者的关注。“借贷宝是何方神圣”、“‘拉人返现’是真是假”等关键词登上了百度热搜榜,而“拉人返现”的推广模式也陷入了“传销门”的质疑。本文将着重分析“拉人返现”是否构成传销,梳理我国目前对该营销模式的法律监管方式,并结合英国金融推销监管,为我国对此类金融服务营销行为的监管提出建议。

一、借贷宝“拉人返现”推广模式概述

借贷宝是人人行科技有限公司开发运营的熟人间借贷服务APP,是由国内顶级私募机构九鼎控股打造的互联网社交金融平台。借贷宝首创熟人间单向匿名借贷模式,即借款人实名、出借人匿名,通过互联网人与人之间的连接机制,实现直接金融交易。[1]

所谓“拉人返现”,即通过邀请好友注册借贷宝的方式,给予邀请人和被邀请人红包返现。

具体方案如下

用户下载最新版借贷宝手机软件,注册登录,从产品首页广告位进入活动,可以点击“我要邀请”、“邀请码邀请”或“扫码邀请”中的任何一种方式,通过短信、微信、朋友圈、微博、 QQ, QQ空间等途径分享链接,邀请好友。

无论好友通过什么方式获得上级好友的链接、邀请码或二维码,均需下载借贷宝手机软件,完成注册,并进行实名认证和肖像认证或银行卡认证。实名认证是必须环节,需用户上传身份证照片。肖像认证和银行卡认证只需择一进行。完成上述步骤之后,双方账户均可得20元,绑定银行卡后就可以申请提现。如果被邀请的好友又成功邀请其他好友,则被邀请的好友可得到20元返现,一开始的用户则可再得到10元。此活动邀请奖励仅限一级邀请和二级邀请关系。在一级和二级邀请中,邀请的用户越多,获得的奖励越多,没有上限。

如果用A、B、C分别代表三个人,那么这三个人的邀请奖励关系则是:A邀请B, B完成注册绑卡后,A和B各得20元现金奖励;B邀请C, C完成注册绑卡后,B和C各得20元现金奖励;C成功注册绑卡后,A再获得10元现金奖励。在活动中,如果A成功邀请了100位新用户,则A可获得2000元。如果A成功邀请的100位新用户再分别成功邀请100名用户,则A又可以获得10万元。那么,A最终能获得的总奖励为10.2万元。


图1“拉人返现”模式

二、 “拉人返现”推广模式不构成一般违法传销[2]

借贷宝不需要任何本金投人,只需邀请足够多的好友就可以轻松赚到10万元。这种赚钱方式受到众多网友追捧,但也受到了质疑。很多网友认为借贷宝采取的“拉人返现”模式是传销。

判断“拉人返现”模式是否构成传销,应从传销的特征、行为类型、构成要件人手。

(一)我国一般违法传销的判断标准

1.《禁止传销条例》对传销的规定

2005年国务院颁布的《禁止传销条例》第二条规定:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”该条例第七条列举了三种传销行为,此三种传销行为都是组织者或者经营者通过发展人员牟取非法利益,但具体表现形式不一样:(1)“拉人头式传销”,即要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同);(2)“收取入门费式传销”,即要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格;(3)“团队计酬式传销”,即要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。由上述规定可知,界定一般违法传销需要满足两个要件,一是形式要件,二是实质要件。外在表现形式上,表现为拉人头、收取入门费或团队计酬,实质要件上表现为牟取非法利益的目的和扰乱经济秩序、影响社会稳定的损害后果。




2. 国家工商总局的认定标准

2010年3月出台的《国家工商总局直销监督管理局关于对如何辨别传销、如何查询直销公司等网友留言的答复》规定,传销的两个基本组成要件包括组织要件和计酬要件。组织要件,即发展人员,组成网络。传销组织者承诺,只要参加者交钱加入后,再发展他人加入,就可获得高额的“回报”或“报酬”。这就是俗称的“发展下线”。下线还可以再发展下线,以此组成上下线的人际网络,形成传销的“人员链”。计酬要件包括两种形式。一种是以参加者本人直接发展的下线人数和间接发展的下线人数为依据计算和给付报酬,即以直接和间接发展的人员数量计提报酬,形成传销的“金钱链”;另一种是以参加者本人直接发展和间接发展的下线的销售业绩(即销售额)为依据计算和给付报酬,形成传销的“金钱链”。总的来说,传销包括三个行为特征:(1)交纳或变相交纳入门费,即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的“资格”;(2)直接或间接发展下线,即拉人加入,并按照一定顺序组成层级;(3)上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬,或以直接或间接发展的人员数量计提报酬或者返利。

该答复主要从形式上界定传销。此种界定方法虽然在实践中便于操作和认定,却易将良性的多层次直销也一网打尽、予以禁止和扼杀。[3]为了最大限度地保障市场营销的自由,应本着谨慎、严格的态度,按照《禁止传销条例》的规定,从法定的外在表现形式和牟取非法利益的主观目的界定借贷宝“拉人返现”推广模式是否属于传销。

(二)“拉人返现”的外在表现形式疑似“拉人头式传销”

首先,“拉人返现”推广模式不属于“收取入门费式传销”。“收取入门费式传销”一般要求注册者缴纳一定数额会员费或以购买商品为名缴纳与商品实质价值不符的费用,具有层级的无限性和骗取钱财的特点。借贷宝“拉人返现”活动不仅不需要缴纳任何费用,而且用户只要成功邀请好友并让其完成身份验证或绑定银行卡的过程就可以得到奖励。

其次,“拉人返现”推广模式不属于“团队计酬式传销”。借贷宝“拉人返现”活动中不存在销售行为,各注册者未向“借贷宝”支付任何对价,各好友也未向上级好友支付任何对价,不可能存在以参加者本人直接、间接发展的下线的销售业绩(即销售额)为依据计算和给付报酬,形成传销的“金钱链”的情况。

最具争议的是“拉人返现”推广模式是否属于“拉人头式传销”。“拉人头式传销”外在表现形式上需同时具备两个要件:组织要件上需要发展人员组成人员链、人员网,即纵向和横向的人际网络;计酬要件上需要对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益)。“拉人返现”推广模式中,初始注册者可以发展两级好友,“注册者一一级好友一二级好友”,在两级好友以内每一个好友注册“借贷宝”并实名认证或绑定银行卡,初始注册者都可以得到奖励,拉好友越多,得到的奖励越多。虽然好友限制在两级以内的方式未形成纵向无限延展的人员链,却在横向形成了人际网络,且形成了以拉好友的人数为计算依据的奖励收益模式,形式上符合“拉人头式传销”的特征。

(三)“拉人返现”不具有“牟取非法利益”的主观目的

虽然“拉人返现”推广模式在外在表现形式上符合“拉人头式传销”的特征,具备发展人员数量形成人员链人员网、以人员数量为计酬依据的要素;但还应从实质上判断行为人是否具有“牟取非法利益”的目的。所谓“牟取非法利益”,是指行为人的目的不是销售,而是借销售之名实施欺诈之实,商品只是道具,其意图在于骗取加入成员的钱财,或者聚拢钱财实施违法行为。

首先,“拉人返现”推广模式实际上是一次网络金融服务平台的营销活动。[4]常见的网络金融营销的手段包括门户网站推广、搜索引擎营销、网络广告营销、电子杂志营销、E-mail、博客、微博、播客、微信、SNS、QQ营销等。借贷宝作为P2P网贷平台,是专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司,主要为众多用户提供借贷信息的搜集、信息公布、撮合借贷双方、借款人资信评估等服务,属于金融辅助服务。借贷宝策划的这场声势浩大的金融服务网络营销活动实质上类似于超市中食品的营销促销活动。新产品进入市场时,前期常常推出“买一送一、免费试吃”等赔本促销活动,其目的主要是打开市场,让更多消费者熟知新产品,进而购买。同样,借贷宝作为新出现的金融服务平台,想要获得更多金融消费者的青睐,也需要打人金融消费市场。而借贷宝的聪明之处是借助了QQ、微信等现代网络工具,通过奖励机制吸引众多金融消费者,使自己的借贷理财产品为更多用户所熟知,从而达到推广借贷宝平台的目的,最终实现将借贷宝发展成为“普惠金融”的美好愿景。

其次,本次活动没有欺诈、骗取用户钱财的目的。借贷宝平台于2015年8月5日和2015年8月7日分别在其官网上公告此次活动,8月7日名为“‘拉上好友抢现金轻轻松松玩出钱’借贷宝大型推广活动明日重磅上线”的公告详细地披露了参与活动的方式、返现步骤、操作方法、返现金额等。活动过程中,凡是按照活动公布的步骤操作的网友均得到了相应的返现,且参与本次活动的用户没有缴纳任何费用,也未购买任何商品,属于纯粹的得利行为。此种“只发钱不收钱”的营销模式明显没有“牟取非法利益”的目的。

综上所述,“拉人返现”推广模式不具有“牟取非法利益”的目的,此次推广活动是金融服务网络营销常采取的策略之一,不属于一般违法传销行为。借贷宝的“拉人返现”活动在当今金融市场并不是个例。网络借贷信息中介机构“拉人返现”及其类似的变形推广模式很常见。除了借贷宝“拉人返现”模式外,还有理财客“人人分享”、“人人收获”的互联网共享模式等。[5]如果将这些提供金融服务的中介平台的营销活动均认定为牟取非法利益进而认定为传销,用打击传销的行政责任和刑事责任进行规制,无疑会打击网络金融平台的创新发展。

三、对“拉人返现”推广模式进行监管的必要性

虽然借贷宝“拉人返现”推广模式不是传销,无须在传销法律法规的监管框架下进行监管,但作为P2P网贷信息中介平台、金融服务提供平台,此种营销模式存在各式各样的风险,确有用其他手段对其监管的必要。

第一,“病毒式”营销策略易引发垃圾短信泛滥,扰乱网民生活安宁。“拉人返现”推广模式采取的QQ、微信等网络营销工具具有及时性和互动性强、可见度和影响力高、无边界传播等特质,其群发功能可以有效地将借贷宝的宣传视频、图片或文字群发给好友。此种群发消息一般都未经过好友同意,所以众多好友可能在不知情或根本不需要此种推广消息的情况下被此类推广消息轰炸。

第二,活动中的推广人员均为不具备金融专业知识的普通民众,易引发引人误解或虚假宣传。借贷宝平台的性质、借贷能力、风险高低、借贷利率在非金融专业人士的推广宣传中易发生改变,接收信息者往往也无法从非金融专业推广人员获得关于金融服务的进一步详细介绍。出于对金融消费者的保护,网络金融营销人员应掌握金融与法律的基本知识,否则在“人人均是网络金融推销员”的“拉人返现”模式下,极有可能产生引人误解、虚假宣传。

第三,“拉人返现”推广模式容易使金融消费者失去理智。借贷宝是金融理财产品信息中介平台,撮合借款人和出借人达成借款合意或为出借人提供其他理财的途径(如赚利差),针对的是广大金融消费者。金融消费者在整个金融体系中处于弱势群体地位,获取信息的能力较弱,处于信息不对称的地位。如果提供金融服务的公司不披露相关信息,金融消费者很难准确判断金融产品、金融公司的真实情况。且金融消费者金融专业知识水平有限,对特定种类金融商品或服务的优势和劣势、不同类型金融交易相关的收益率及风险了解极少,却极易被眼前利益所煽动。像借贷宝“拉人返现”的推广模式,以经济利益为诱饵,很容易使广大金融消费者在利益面前失去理性判断的能力,在不了解借贷宝平台的性质、功能、风险大小的情况下跟风选择该金融服务,从而陷入可能的借贷风险中。

第四,现实中P2P网贷跑路事件层出不穷。我国目前虽然对P2P网贷平台出台了专门的监管规则《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷办法》),对网贷平台的规范有较大的创新和突破,但对网贷平台的宣传推广阶段并未详细规定。据统计,2014年全年跑路的P2P网贷平台有122家,2015年跑路平台数量骤增达1302家。[6]非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类犯罪发案数量与金额“井喷”。朝阳区检察院2013年至2015年6月受理上述两类案件79件,涉及投资者1.9万余人,涉案金额150.28亿元。[7]这些P2P网贷平台之所以能够屡试不爽,重要的原因之一是它们在宣传推广阶段常常以小恩小惠的返现或未来高额回报为诱饵。如果在事前推广营销阶段就加强监管,可以起到防患于未然的作用。

四、“拉人返现”推广模式的法律监管路径

我国目前对“拉人返现”推广模式的监管以《广告法》《网贷办法》为主,从广告宣传的真实性出发,考虑是否夸大、虚假宣传或有无扰乱金融消费者生活安宁,均是形式上的监管,未从倾斜保护金融消费者等实质角度进行监管。

(一)对垃圾广告的监管

1. 向好友发送的链接、邀请码属于《广告法》规制的广告

广告活动可以分为商业广告活动和非商业广告活动,商业广告活动是以营利为目的的宣传活动,容易对消费者和社会经济秩序产生影响,非商业广告活动[8]不以盈利为目的,《广告法》第二条第一款调整的则是商业广告活动。该条要求本法调整的商业广告活动须直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务,即广告的目的是推销商品或者服务,不以推销为目的的介绍,不属于本法的调整范围。介绍包括直接介绍商品或服务和对企业形象进行宣传等的间接宣传,而间接宣传的目的仍是使消费者认可企业,购买其商品或者服务。向好友发送的链接、分享的邀请码是否属于《广告法》规制的广告要看除了邀请码、链接以外是否有其他内容。如果只是邀请码或链接,则并不具备实质内容,也就无推销借贷宝服务、宣传借贷宝平台的目的;然而,借贷宝“拉人返现”推广活动中的邀请码和链接实际上是借贷宝手机软件的宣传广告——发送给好友的邀请码链接写着“装借贷宝了吗?下载借贷宝,注册时填写邀请码HGK1H18,可得20元”,链接中还有借贷宝的图标。由此可见,该链接不仅仅是告知好友有“现金返现”活动,更是为了推广借贷宝平台,使更多的金融消费者认可借贷宝平台、使用其借贷服务。所以,“拉人返现”活动的推广链接或邀请码属于《广告法》规制的广告。

2. 向好友单独发送“拉人返现”活动的行为是发放垃圾广告

《广告法》第四十三条对垃圾广告进行了规定:任何单位或个人在未经当事人同意或者请求的情况下,均不得向当事人的住宅、交通工具等发送广告,也不得以电子信息方式向其发送广告。如果发送广告者在得到当事人同意或者当事人请求的情况下以电子信息方式发送广告的,也应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式。此条规制的主要目的是使他人私人生活空间的安宁免受无关商业信息和服务的侵扰,尊重和保护他人的私生活。当事人请求或者同意是单位或个人向其发送广告的前提。该条不仅规范向自然人的住宅、交通工具等发送广告的行为,还规范以电子信息方式向自然人发送广告的一切行为,包括通过电话、短信、传真、电子邮件、社交媒体平台、应用软件等方式发送广告的行为。如果未经对方好友同意,通过短信、微信、微博、QQ等途径向好友发送链接、分享邀请码,就会违反《广告法》第四十三条的规定,属于发放垃圾广告;但经好友同意向其发送链接或邀请码的行为除外。对于违反《广告法》第四十三条应该受到的处罚,《广告法》第六十三条只规定了罚款的处罚。

3. 向空间、朋友圈发送“拉人返现”活动的行为不是发放垃圾广告

虽然在未经对方好友同意的情况下,通过短信、微信、微博、QQ等途径向好友发送链接、分享邀请码的行为会违反《广告法》第四十三条的规定,但将活动的链接或邀请码分享到自己朋友圈或空间的行为不应认定为违反《广告法》第四十三条的规定。首先,第四十三条的立法目的是保护他人私人生活空间的安宁免受无关商业信息和服务的侵扰,而朋友圈和QQ空间本来就是展示生活状态、分享心情的平台,属于开放的公共空间,不仅好友可以看,其他的非好友经过申请也可以看,不属于私人空间或领域,也就不会对他人私生活空间的安宁造成侵扰。其次,该分享行为针对不特定人,未针对任何特定好友,只是分享到自己的账号,好友可看,也就不属于向特定人发送广告。最后,朋友圈或空间有屏蔽相关好友的功能,如果有相关好友觉得一些推广服务对自己的私生活造成了侵扰,可以选择“不看相关好友的朋友圈”功能或屏蔽该好友。

(二)对虚假或引人误解的宣传的监管

《广告法》第四条、第九条、第二十五条、第二十八条对广告内容进行了规制。广告内容应真实、客观,不应含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者,如应真实披露商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,不得夸大商品或服务的效果,如不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,否则会构成虚假广告。[9]。尤其是涉及招商等有投资回报预期的商品或服务广告,应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示,不能对投资产品的未来效果、收益或与其相关的情况作出保证性承诺,如明示或暗示保本、无风险或保收益等,也不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或形象作推荐、证明。此外,2016年8月17日公布并开始施行的《网贷办法》第十条针对网贷信息中介机构宣传推广作了专门规定,要求网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,也不得捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉、误导出借人或借款人。

借贷宝官网2015年8月7日的公告采用了“拉上好友抢现金,轻轻松松玩出钱”的标语,并在主文第一段中举了轻松玩出10.2万元的例子。此种宣传方式并没有不实之处——公告上提供的活动方案确实存在,且只要按照公告提示的操作方法能够获得相应返现。虽然官网的宣传没有虚假之处,但本次“拉人返现”活动在众参与者“一传十,十传百”的宣传下,已然演变成恶性网络营销活动。该活动的推广链接已不能发挥使活动参与者了解借贷宝性质、功能的作用,反而是让更多网友为了获得返现盲目成为借贷宝的注册者,在一定程度上产生了引人误解的宣传效果。

五、英国监管模式对我国的启示

我国目前对诸如“拉人返现”等金融服务的营销模式监管十分宽松,而英国对金融营销行为的监管却非常严格。它对金融服务营销的监管经历了全面严格限制到限制但有条件地豁免的转变。《2000年金融服务与市场法案》对金融营销行为的禁止很好地解决了E-mail、互联网等新技术的发展导致的投资广告、骚扰电话泛滥的情况。[10]此后历次修法,又对金融服务营销行为的禁止作了豁免规定,既做到有效规制金融服务营销行为,又避免了限制过于严格而使金融市场失去活力。我国如今也面临英国当年面临的金融市场急速发展、金融服务营销模式花样百出的情况,是应该严格监管还是放任不管?金融消费者作为信息的接收方,与金融公司之间存在明显的信息不对称。金融营销模式的泛滥势必会使大多数没有投资经验的金融消费者踏上上当受骗的不归路。为了保护金融消费者,我国有必要借鉴英国目前对金融服务营销活动采取的成熟的监管方式。

(一)英国对金融服务营销行为的监管

1. 监管分工

英国在《2000年金融服务与市场法案》(financial Services and Markets Act 2000)中首次采用了“金融消费者”(Financial Consumer)的概念,并要求金融服务局(Financial Service Authority, FSA)负责对金融市场进行监管。金融危机后,英国又颁布了《2012年金融服务法案》(Financial Services Act 2012),FSA被拆分为两个机构,一个为FCA (Financial Conduct Authority),另一个为PRA (Prudential Regulation Authority),将金融消费者保护与审慎监管相分离,由金融行为监管局(FCA)对英国境内的金融市场进行严格的监管。

2. 监管方式

《2000年金融服务与市场法案》第二部分“受监管活动与禁止的活动”第21条对金融推销行为进行了限制。该条规定,任何人在业务经营过程中均不得邀请或劝诱他人参加投资活动。除非该人是获授权人或获授权人为本条规定的目的批准了传播的内容。从事投资活动指订立或要约订立协议,且该协议任何一方订立或履行该协议均构成受控活动或行使受控投资赋予的任何权利从而取得、处置、承销或转换受控投资。受控活动指属于规定种类或规定类别的活动且与规定种类的投资或属于规定类别的投资相关。受控投资指规定种类的投资或属于规定类别的投资。如果传播源自境外,该传播能够影响英国时也应适用第一款对其进行限制。而关于在经营过程中从事活动与不是在经营过程中从事活动由财政部颁布法律进行解释。对于可以不遵守金融推销规则的特殊情形,财政部可以颁布法令。传播包括致使他人传播;投资包括任何资产、权利或利益;规定指财政部颁布法令中的规定。[11]第25条规定了违反金融推销行为限制的刑事处罚:经简易程序定罪的,处以不超过6个月有期徒刑,或不超过法定最高限额的罚金或两罚并处;经公诉程序定罪的,处以不超过2年有期徒刑或罚金或两罚并处。

由此可见,《2000年金融服务与市场法案》对金融推销遵循批准授权(全面禁止少数例外)原则,对推销行为进行了严格的监管。在英国,任何人或公司需要推销金融服务或金融产品,需要获得政府相关部门的授权或已经授权的主体的批准。全面禁止金融推销主要原因是对投资者进行保护。他们认为,投资业务本身很难做到全面监管,对投资者的保护更多地依赖于限制宣传资料的传播。在通过《2000年金融服务与市场法案》前,英国官方政府更是直截了当地指明金融服务的营销行为如广告或未经请求的电话推销会导致消费者作出重大或高风险的承诺,所以政府需要对此作出特定性的控制以便更好地保护金融消费者。[12]

3. 完善过程

如此严格的监管也遭到了众多学者的质疑。有学者批评对金融推销的严格监管,认为其使得很多金融机构失去了活力,融资难度加大;英国公民对投资活动的兴趣降低,金融市场低迷;很多未被授权却急需融资的金融公司的金融服务推销行为可能成为刑事犯罪行为。对此,英国2001年出台了《2000年金融服务与市场法(金融推销)法令2001》[The Financial Services and Markets Act 2000(Financial Promotion) Order 2001],对以上严格的监管模式进行了变通,出台了针对特定金融推销行为的豁免规制。此部法案第4、第5、第6章(从第5条至第73条)详细具体地规定了禁止金融推销的豁免规则,例如对英国境外投资者的金融推销行为的豁免、对经消费者允许的及时推销(拜访、对话或其他交互式对话)豁免、接连的非及时推销(信件、电子邮件、公开出版物)的豁免、经消费者请求的推销、对投资专业人士的推销、包含在新闻记者撰写的新闻稿件、公开出版物中的推销、保险和存款业务中推销的豁免、某些受控活动的豁免,等等。

2005年,英国出台了《2000年金融服务与市场法(金融推销)法令2005》[The Financial Services and Markets Act 2000(Financial Promotion) Order 2005],除对2001年的金融推销法令进行了进一步的修改和完善外,还主要增加了对电子商务推销(electronic commerce communication)的豁免条件,包括走进来的电子商务推销(incoming electronic commerce communication)和走出去的电子商务推销(outgoing electronic commerce communication)。此后,英国又陆续出台了关于《2000年金融服务与市场法(金融推销)法令2005》的修正案,对金融推销法令进行修改和完善。[13]

(二)对我国的启发

1. 明确金融服务营销行为的监管部门。英国的金融行为监管局(FCA)负责对英国金融市场的监管工作,包括金融服务营销行为的监管。我国对金融服务营销行为的监管部门并未明确。《网贷办法》第六章“监督管理”在我国对P2P平台首次建立了行为监管和机构监管的金融监管分工制度。按照该办法,银监会及其派出机构负责制定P2P平台的市场活动监管制度,实施日常行为监管,各地方人民政府负责对平台的机构监管。[14]然而,关于金融服务营销的监管是属于行为监管的范围还是机构监管的范围,应由地方银监局还是地方金融办来查处并未明确。因此,我国应首先完善《网贷办法》,明确规定网贷平台各监管部门的分工合作,进而确定金融服务营销行为的监管部门,为进一步落实监管方案打下基础。

2. 对金融营销采取备案制例外豁免的方式。按照上述英国法的规定,假如借贷宝在英国想要实行“拉人返现”营销模式,首先需要向金融行为监管局(FCA)提交申请,在金融行为监管局的授权或已经授权的主体的批准之后方可进行。授权批准制过于严格,英国后来也出台了一系列的豁免法案。而我国可以借鉴英国对金融服务营销严格监管、审慎监管的模式的同时采取折中的方式,对金融营销行为采取备案制。类似借贷宝一类大规模“拉人返现”的推广活动在实施之前,需将推广的具体方案、针对的消费者、推广的期限、推广的媒介(邮件、微信、短信、QQ)等报我国相关主管部门备案,备案后方可开展相关营销活动。借贷宝在实施营销活动的过程中,应严格按照已经备案的方案实施,如果未遵守备案的方案,监管部门应对其进行严格的处罚。

但对专业投资人士推销不需要备案。如果“拉人返现”推广活动针对的人群是专业投资人士,则不必向金融监管部门备案。因为这些人都具备基本的金融基础知识,对借款利率、平台性质、风险大小比较熟悉,不必从程序上限制平台的发展。

3. 金融服务营销人员专业化。借贷宝大规模“拉人返现”的推广活动没有专门营销人员,实际上活动的任何一个参与者均承担营销人员的角色。此种营销模式尽管便利、低成本,但却隐含各种风险。对此,我国应借鉴英国的经验,要求金融服务营销活动中必须有金融基础知识的营销人员的参与。具体在借贷宝“拉人返现”活动中,公司可以派出具有金融基础知识的营销人员组成答疑或咨询小组,供广大活动参与者咨询。

4. 明确违反金融服务营销规定的处罚部门及措施。英国对违反金融服务营销规定的处罚措施较为严厉,既可以判处罚金又可以判处有期徒刑还可以二者并罚。将违反金融服务营销的行为人刑无疑加大了处罚力度。反观我国,《网贷办法》第四十条将处罚权交给了地方金融监管部门,处罚措施多为监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、违法违规行为记人诚信档案等软性条款。再加上地方金融监管部门在地方保护主义下很难公正处罚,很容易造成处罚力度不够而监管流于形式。所以,应明确违反金融服务营销规定的处罚部门及具体措施,使金融服务营销监管能够得到执行。

【注释】

[1]参见借贷宝官方网站:http://www.jiedaibao.com/pcAbout.html?from=002,2016年6月15日访问。

[2]本文只分析一般非法传销,对刑法上的传销犯罪不作分析。刑法上的组织、领导传销活动罪是针对组织策划传销者和介绍、诱骗、胁迫他人参加传销者,且在构成要件上要求同时具备收取入门费和拉人头的特征,构成要件与一般违法传销相比更加严格。故文章先分析“拉人返现”推广模式是否构成一般违法传销。如果该模式不构成一般违法传销,那么其肯定不是刑法上的违法行为。

[3]王涌:《直销与传销:管制的困境》,载《法制日报》,2006-01-12。

[4]金融服务包括金融商品服务、金融劳务服务、金融辅助服务等,金融辅助服务包括服务手段、环境和为客户提供办理业务的条件及金融经济情报和信息等。参见赵海军主编:《网络金融营销学》,7页,北京,电子工业出版社,2013。金融营销是指金融企业设计营销策略,以赢得客户,获得合理利润,以顾客为导向的经营哲学和管理活动。参见楼文龙:《我国银行业的金融创新与监管引领》,载《中国金融》,2007(1)。

[5]理财客的“人人分享”、“人人收获”的互联网共享模式分为“金牌”、“银牌”、“铜牌”三级会员,注册一个月时间内,成功推荐1个好友交易,本人累计交易5万元,即可成为铜牌会员;注册一个月时间内,成功推荐3个好友交易,本人累计交易20万元,可成为银牌会员;注册一个月时间内,成功推荐5个好友交易,本人累计交易50万元,可成为金牌会员。金牌会员推荐一级好友的分红系数是1.1倍,二级好友是0.1倍;银牌会员推荐一级好友的分红系数是1.05倍,二级好友是0.1倍;铜牌会员推荐一级好友的分红系数是1.0倍,二级好友是0.1倍。

[6]搜狐理财:《2015年P2P死亡全名单:1301家问题平台榜上有名》,资料来源:http://mt.sohu.com/20160219/n437847865.shtml, 2016年6月17日访问。

[7]人民网《发案数量与金额“井喷”非法集资类犯罪成常态犯罪》,资料来源:http://legal.people.com.en/n/2015/0812/cl88502-27450988.html, 2016年6月17日访问。

[8]非商业广告活动通常包括政府部门、企事业单位和个人的公告、启事和声明,包括政治广告(如竞选广告)、公益广告和个人广告(如寻人启事和征婚广告)等。

[9]《广告法》第二十八条规定:“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的。”

[10]Julia Bracewell and Neil Foster, A View from the United Kingdom: New Financial Services and Markets Act Takes Effect, 119 Banking L. J.364,2002, p.369.

[11]Chapter 2 Financial promotion, 21.

[12]Chapter 6.1 of the consultative document accompanying Financial Services and Markets Bill.转引自John Crosthwait, Financial Promotion-time for A Policy Re-think, Journal of Gorporate Law Studies, Dec.2002, p.245.

[13].包括The Financial Services and Markets Act 2000(Financial Promotion)(Amendment) Order 2007, The Financial Services and Markets Act 2000(Financial Promotion)(Amendment No.2) Order 2007, The Financial Services and Markets Act 2000(Financial Promotion)(Amendment) Order 2010.

[14]彭冰:《〈网贷办法〉核心是赋予P2P平台合法身份》,资料来源:http://business.sohu.com/20160824/n465813394.shtml, 2016年9月20日访问。

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