P2P非法集资“罪”与“非罪”的边界在哪里？

发端于英美国家的P2P网贷，被移植到中国后，获得了爆发式的增长，交易规模远超美国，中国民间借贷长期被压抑的状态终于找到了“宣泄”的方式。尽管政府对P2P网贷正式的监管制度和法律一直没有出台，但是由于P2P网贷通过互联网这一技术革新一定程度上解决了那些难于从银行及时获得贷款的中小企业和个人的融资需求，目前我国政府对P2P网贷这一新生事物给予容忍和观望的态度。只要没有对投资人造成严重损失而触犯刑律，目前多数P2P网贷都可以以创新金融平台的名义正常运营。

事实上，按照我国现行法律，所有P2P平台都具有非法集资的性质，在未来政府出台政策让P2P真正合法化之前，P2P网贷平台的经营者都必须提心吊胆，谨慎行事，一旦因接二连三的的借款人违约风险导致投资人提现困难，则网贷平台势必进入金融监管者甚至经济犯罪侦查部门的视野。面对监管部门的调查和质问，网贷平台还能否有充分的理由说明发生的仅是经营风险，不存在非法集资的犯罪行为？

尽管政府对P2P网贷行业尚无正式法律和制度出台，但从监管层此前在一些场合所表达的态度中，还是能够捕捉到监管层对P2P网贷平台逐步容忍的程度以及收缩调整后的非法集资的界限。2014年4月21日，在银监会处置非法集资部际联席会议召开的新闻发布会上，联席会议官员总结网贷有三种情况涉及非法集资：(1)理财－资金池模式；(2)不合格借款人导致的非法集资风险；(3)庞氏骗局模式，即平台发假标自融，借新还旧。银监会官员的发言说明，目前监管层已经收缩了非法集资的认定标准，P2P网贷平台触及上述三种情况的将被按照非法集资来追究法律责任，除此之外，一般不认为是非法集资。

非法集资不是刑法上的具体罪名，非法集资行为对应着刑法中集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两个罪名。本文中，笔者将顺着监管者的态度，并结合现行法律、司法解释，对上述三种非法集资情形下P2P平台经营者面临的合规风险进行具体的法律分析，并为广大P2P网贷平台厘定出具体明确的安全线，让网贷平台始终保持远离非法集资犯罪的边界。

一、理财－资金池模式下的非法集资风险

按照银监会官员的解释，理财－资金池模式是指一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人，或先归集资金、再寻找借款对象等方式，使投资人资金进入平台账户，产生资金池。

监管层之所以禁止P2P网贷平台采用资金池模式，是因为资金池模式下，投资人的资金具体投向不透明，无法实现投资人资金与借款人及借款标的的一一对应关系，投资人无从认清投资所面临的风险，只能依靠P2P平台提供隐性担保。这种情况下，P2P平台不再仅仅是信息中介，实际上变成了信用中介，成为了直接吸收公众存款的机构。这显然符合1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中对“非法吸收公众存款”的定义，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动“，构成了刑法第176条所规定的非法吸收公众存款罪。

搞资金池模式的P2P平台通常以理财产品的形式来向投资人吸收资金，但实际上理财产品≠资金池。是不是会触及资金池监管红线，关键是看平台是否实现了投资人与借款人和借款标的的一一对应关系，让投资人明确资金的具体投向。只要能确保投资人在放款之前，能够确切知道自己的资金用于哪个或哪些具体的投资项目，并对项目借款人姓名或单位名称、身份证号、职业、贷款金额、贷款用途、剩余期限等主要信息及相应的风险有所了解，那么就符合监管要求，不构成资金池。

二、不合格借款人导致的非法集资风险

监管层认为第二种可构成非法集资的情形是指，“一些P2P网络借贷平台经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差。”

这种情况下，借款人以虚假借款人名义借款，直接构成欺诈，其非法性更为明显，当同时具有非法占有目的时，就构成了刑法第192条规定的集资诈骗罪。P2P平台是否构成犯罪不能一概而论，要结合P2P网贷平台经营者的主观心理状态和平台参与放贷的方式等因素具体分析。

1、投资人与借款人直接建立借款关系的情况下，P2P平台对虚假借款信息的发布予以默许或放任的态度，则P2P平台的经营者有可能构成集资诈骗罪的共犯。

最高法院、最高检察院和公安部2014年联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”。典型P2P网贷模式中，平台的盈利来源于撮合借款成功后从中收取的手续费，一般为借款金额的一定百分比，这完全符合上述《意见》的规定。

2、投资人与借款人直接建立借款关系的情况下，P2P平台仅仅因为审查不严而未发现借款人发布的借款信息为虚假信息，则P2P平台的经营者既不构成集资诈骗罪（共犯），也不构成非法吸收公众存款罪。

因为审查不严在主观方面仅属于过失，欠缺犯意联络，所以无法与借款人一起构成集资诈骗的共同犯罪。在投资人与借款人直接建立借款关系的情况下，P2P平台只是提供信息中介，并不收取或持有借款人的资金，所以也不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

为了能充分证明平台自身并不存在对虚假借款信息的放任和默许，而只是审查不严，P2P平台需按照严格制定风控流程，并对每一笔借款的审查工作都做好充分的审查记录。

3、在平台实际控制人放贷给借款人，然后将债权分割转让给投资人，即债权转让模式下，P2P平台的经营者因审查不严而未发现借款人提供的借款信息为虚假信息，则可能构成非法吸收公众存款罪。

债权转让模式解决了借款人与投资人对接的效率问题，选择平台经营者（通常是实际控制人）作为放贷人也能够从法律上保证了利息条款的合法性，可以说债权转让模式在P2P领域是个值得肯定的创举。但是从合规风险的角度上讲，债权转让模式将借款人行为的社会公众性转移给了平台经营者，借款人不再面对社会公众，而只是向平台经营者借款，反而本来只是信息中介身份的平台经营者，在将债权分割转让给投资人时，不得不代替借款人成为面向社会公众的集资人，这让P2P平台经营者面临着比投资人和借款人直接建立借款关系情形下更高的法律风险。一旦提供虚假借款信息的借款人未能如期还款，且P2P平台自身也无力代为偿还时，则P2P网贷平台的经营者极有可能被以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

P2P网贷平台原本只是借款人和投资人之间的信息中介，因为不以自身身份面向社会筹资，所以其行为并不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条所描述的“非法吸收公众存款”。但债权转让模式下，P2P平台经营者向社会公众转让分割的债权时，便具备了“向社会公众即社会不特定对象吸收资金“的条件，离非法吸收公众存款的法律禁区更近了一步。

三、借新还旧的非法集资风险

监管层对这种情况的描述是，“个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。”

庞氏骗局在我国又可称为“拆东墙补西墙”、“空手套白狼”，就是利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资。这种行为显然已经具有严重的社会危害性，理应受到刑事惩罚。根据平台经营者是否具有“以非法占有为目的”的主观意图，可分别按照集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

四、P2P网贷平台合规经营的安全指南

对监管层表态的非法集资三种情形的进行法律梳理过后，P2P网贷平台在现行法律和政策环境下合规经营的安全线已经明了，简单可以概括为以下六项：

1、坚守信息中介属性，不要企图成为类银行的金融机构；

2、借款项目与投资要一一匹配；

3、平台自身不应接触资金流转，谨慎采用债权转让模式；

4、交易公开透明，投融资记录、资金流水及风控审查记录完备；

5、坚持小额借款，分散匹配；

6、严格风控审查，若违约率控制不好，则非法集资的风险必然增加。

上述六项要求中，严格风控和坚守中介属性最为重要。P2P网贷平台的经营者只要能够坚守信息中介身份，并通过建立合理风控流程且不断积累风控经验将借款人的违约率降到最低，那也就掌握了在中国合规经营P2P、远离非法集资的关键。

本文为作者宋杰授权发布，转载请注明出处；宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所合伙人，互联网金融行业资深律师。