【专栏】中美经贸协议：打击“假冒”，又一阵风暴？
肖飒 · 零壹财经 2020-01-22 18:30:48 阅读：3894
“假药”的进出口新举措：“药神”难再演。
《协议》约定：双方应采取有效和迅速的执法行动，打击假冒药品和包含活性药物成分、散装化学品或生物制品的相关产品。
中国应采取如下措施保证完成约定：
（1） 采取有效和迅速的执法行动，打击假冒药品和生物药的相关产品，包括活性药物成分、散装化学品和生物制品。
（2） 与美国分享经中国监管部门检查并符合中国法律法规要求的药品原料场地注册信息，以及相关执法检查的必要信息
（3） 在协议生效后6个月内，每年在网上发布执法措施的相关数据。
结合1.8中关于商业秘密的“刑事程序和处罚”的约定，在假冒药的处罚中，刑法手段是是很可能出现的，也是十分必要的。
在我国，假药是指符合《中华人民共和国药品管理法》规定的药物。依据《药品管理法》第四十八条：“所含成份与国家药品标准规定的成份不符的药品，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，变质的药品，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。”
同时，我国刑法第一百四十一条规定了“生产、销售假药罪”：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
通过上述条文可知，故意地生产、销售假药行为本身即使没有造成对相关药物使用者的人身侵害，甚至可能确有一定疗效的，也应成立犯罪；在对人体健康造成严重危害，如引发病情恶化等严重后果的，处三到十年有期徒刑；如果竟然致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤等类似结果的，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
另外根据两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在符合下列四种情况时，可以认为成立本罪：
（1）含有超标准的有毒有害物质的；
（2）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
（3）标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
（4）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。
如上所述，药物成分不明、标准不明、疗效不明，“可能贻误诊治”，并进而可能造成用药人人身侵害，是本罪处罚的理由所在。“药神”一案即充分表明了这种“假药”认定的倾向。在“药神”案后，新修订的《药品管理法》明确：未经批准进口少量境外已合法上市的药品，不再按“假药”论处；对未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以减轻处罚；没有造成人身伤害后果或者延误治疗的，可以免于处罚。这就给相关不符合资质的药品在中国的生产、流通提供了合法条件。
结合本次“协定”中对生产、销售假药行为的再行严令禁止，中美两国将通过行政法、刑法等各种手段，通过两方面的手段控制假药的流通；另一方面，通过“协议”规定，也能够看出两国将通过各种手段扩大药物贸易，避免“药神”案再次出现。第一，就合法药品的各种信息、以及假药的成分、认定标准等内容进行共享，具体落实协定精神，形成可执行的认定标准；第二，基于前述标准，通过在进出口过程中的严格执法，控制相关违法药品在两国间的流通。
在国内，则通过行政法、刑法，将“假药”的标准进一步成为法化和内化，一方面通过这种手段扩大国内外药品“合法”“非法”界限的明确，普惠国外合法药品的需求者；另一方面落实约定“打击假药”的精神。通过更明确的标准和更严格的进出口执法，相关药品的进出口将得到更充分的调整，有关药品在两国间的流通将得到更充分的规范化。“药神”一类将国外合法的药品非法进口，在国内认为是“假药”的情况将很难再出现。
打击盗版和假冒：生产销售伪劣产品罪
中国电子商户中，一些不法分子存在生产、出售假冒产品的情况。这一情况“中外闻名”，不仅“面子”上不好做，关键是这些产品不仅价格低廉，而且仿真度极高，若干年间甚至获得了一些外国客户的青睐，竟有“外销”的趋势；一方面“质造”“匠心”令人欣慰，另一方面违法状况着实令人堪忧，也令有权的产品经营者们异常头痛，一定程度上阻碍了我国产品经济的发展。
本次“协议”中，用一节两个条款专门规定了打击电子商务假冒伪劣产品侵权的问题；算是为假冒产品的调控画出了一条令人欣慰的红线。“协议”第五节通过1.13条规定了两国共同应对电商假冒产品侵权的措施和途径：“中国应提供执法程序，使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的行动，包括有效的通知及下架制度，以应对侵权。”
在这一过程中，中国应：“（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知 和反通知的有效性。”同时，美国确认，美国现行执法程序允许权利人采取行动，应对网络环境下的侵权。
这次“协议”中，令人耳目一新的是“迅速下架”的规定。“迅速”是指立即下架，而下架通知函早已有之，一般而言，下架通知是行为人为了避免侵权造成严重后果，主动发函要求实际经销商终止涉嫌侵权的产品的生产、出售服务的通知。一般而言，发出错误的下架通知将导致相关生产、服务提供者一定程度而经济损失；依据过错责任原则，发出通知的人应当承担相应责任。而“关于下架通知“免除善意……责任”的规定则在善意的情况下排除了这种责任，体现了监管者执法必严，对涉嫌侵权的商品，宁肯错杀也绝不放过的决心。
另外，结合《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“民诉解释”第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”最后的美国执法程序允许权利人采取行动的规定可以说为互联网侵权行为的对策打好了“原告适格”的基础。
另外，这次“中国应提供执法程序”中，除了民事诉讼、行政执法途径，还包含了刑事司法途径。在我国《刑法》中，规定了第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”，只要从事了“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为，就可能成立上述犯罪。
另外值得注意的是，本罪是“数额犯”，也就是生产、销售的假冒产品数额越大，刑事责任越重。《刑法》中对本罪规定了4个责任档期：（1）5万元~20万元；（2）20万元~50万元；（3）50万元~200万元（4）200万元以上；最高可以处无期徒刑；并处销售额百分之50以上罚金或者没收财产。要注意的是，假冒产品本身成本价不高，以成本价计算可能“一文不值”；这里的数额是“标注的数额”和“实际销售所得”的数额，而不是产品实际价值的数额。
打击恶意注册商标：恶意侵害商标类犯罪
正如第1.14条规定：“主要电子商务平台上的侵权，（一）针对未能采取必要措施整治知识产权侵权的主要电子商务平台，双方应采取有效行动，打击平台上泛滥的假冒或盗版商品。（二）中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务 平台可能被吊销网络经营许可。（三）美国确认，美国正在研究采取更多举措，打击假冒或盗版 商品的销售。
本次“协议”关于侵权的调整是全方位、成体系的，未能采取必要措施的，“应采取有效行动，打击……”；这意味着，本次协议中规定的调整手段不仅涉及民商事、知识产权、行政执法的方面，刑事司法等严厉的打击手段也是其重要的组成部分。对于“协议”注册商标侵权，我国《刑法》中也已规定了多款罪名与之对应，它们分别是：
第二百一十三条“假冒注册商标罪”：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
第二百一十五条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
打个招呼就认识啦，下面我们来看一下他们分别是谁：
首先，“假冒注册商标罪”规定的是一种特殊的商标侵权行为。依据《商标侵权判断标准（征求意见稿）》，商标侵权行为是指：行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。但，并不是所有商标侵权行为都构成犯罪！只有在“同一种商品上”使用“注册商标相同”的商标，并且“情节严重”的，才构成犯罪。也就是，在《商标法》上规定的最最恶劣的一种，纯粹的抄袭剽窃行为，造成严重后果的，才能成立本罪。
其次是“销售假冒注册商标的商品罪”，本罪与上文我们说过的“生产、销售伪劣产品罪”异曲同工，规定方式也较为类似，都采用了法定数额的方式作为入罪标准。
最后是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；是指通过伪造、擅自制造他人的注册商标标识的行为，或者实际销售前述伪造、擅自制造的注册商标标识的方式侵害他人商标权的行为。这种行为对于前述“假冒注册商标罪”而言，实际上是必要的行为；如果没有非法制造、销售相关注册商标标识，就不可能在同类商品上使用同样的注册商标标识。因此本罪一方面规定了单纯生产、销售的行为，一方面也是对前款犯罪共犯的正犯化，扩大了刑法打击的范围，更好地保护了相关商标的权利。
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