【专栏】中美经贸协议，对中国企业合规的影响有哪些？
肖飒 · 零壹财经 2020-01-22 18:24:31 阅读：4951
囿于篇幅有限，今天先就中美协议中知识产权部份进行论述，明天持续中美协议话题，谈“金融业开放，箭在弦上”、“双边评估与争议解决申诉制度”。
商业秘密冲突是竞争发展到高级阶段的产物
十三年前，笔者曾在美国东部某法学院攻读硕士学位，中美朋友都在问：中国法偏向大陆法系，美国是典型判例法，你学这屠龙术作甚？彼时很坦然，因为我研究的方向是：知识产权法。就知识产权法而言，毋庸讳言，美国法律总结出来的规则经过了历史的锤炼，经得起市场考验，因此，我国法律体系具有“后发优势”去芜取菁，作为“法的移植”将国际上各国的经验吸收过来是理性而智慧的。
从中美协议第一章知识产权，展现了明显的美式风格，首先要求对于“商业秘密”各自给出明确外延，也就是说具体哪些行为就是侵犯商业秘密要讲清楚。在我国2019年刚修订的《反不正当竞争法》第九条就明确载明如下四种行为属于侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人、非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
而，我国法律给出的“商业秘密”定义是：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。在笔者当年学习知识产权时，专利是最热门的细分领域，因为当年技术热潮汹涌，大家还停留在申请了多少个专利，多少个实用新型上，而如今的商业竞争进入更高的层次，决定企业生存的关键已经变成其掌握的与同行有微小差别的东西，这就有可能表现为商业秘密，与此同时，傲慢的资本圈流传着，只要有钱不愁挖不来能干活的技术人员，这实际上扰乱了企业培养人才的正常路径，也反过来影响了用人企业对人才培养的耐心。
商业秘密民事诉讼现实
根据北京市高级人员法院知识产权庭课题组2019年在《电子知识产权》上发表的论文《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》，通过检索2013-2017全国法院涉及侵犯商业秘密民事案件裁判文书，发现侵犯商业秘密民事案件数量少、比例低，最少的2013年全国全年只有38件，最多的2016年也只有88件，其中，侵犯经营秘密的案件数量明显大于侵犯技术秘密的案件数量，原告败诉的案件数量明显大于胜诉数量，换言之，商业秘密被侵害方败诉，没有得到法律救济。其中，商业秘密核心的构成要件是：秘密性，而秘密性的描述为“不为公众所知悉”，这里的“公众”不是大庭广众，而是同行业或同领域的工作者或竞争者，因为这个构成要件是消极事实，所以法官会将该事实的证明责任分配给原告，而原告本来就是苦主，再负担这么大的举证责任结果就是常常举证不能而败诉。
而中美协议第1.5条，民事程序中的举证责任转移，商业秘密权利人只需要提供初步证据，包括间接证据在内，合理地指向侵犯商业秘密一方，即原告商业秘密权利人的举证责任完成，举证责任转移给被告侵害商业秘密一方。这实际上是降低了商业秘密权利人的举证义务，增加了其胜诉的几率。
具体而言，原告只需证明：
1. 被告曾有渠道或机会获取商业秘密，并且被告使用的信息在实质上与该商业秘密相同；
2. 商业秘密已被或存在遭被告侵害的风险；（请注意，不要求实害结果，只要求有风险即可能性）
3. 商业秘密遭受侵害的其他证据。（兜底条款）
当然，这里“开了后门”；如果被告能够证明：权利人所主张的所谓商业秘密实际上是“通常所涉及信息范围内的人”普遍知悉或容易获得的，那么，商业秘密就不具有被保护的价值，从而得以抗辩成功。
商业秘密案件的刑事处理
现实中，为了解决侵犯商业秘密问题，通常采取的办法是到公安机关刑事报案，请公安机关合法使用公权力调查取证。在飒姐的执业生涯中，就接触和处理过不少刑法第219条侵犯商业秘密罪的案件担任诉讼代理人（苦主一方）或辩护人。（侵害人一方）值得注意的是，刑法中的权利人比民法上的权利人反而更清晰宽泛，权利人是指：“商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”，因此，到公安机关要求立案的不仅包括商业秘密所有人也包括其授权许可的使用人，这就扩大了报案人的范围。
侵犯商业秘密罪是指有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失（请注意，按照追诉标准，我国侵犯商业秘密入刑的具体金额为：人民币50万元），处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
由此看出，侵犯商业秘密在《反不正当竞争法》的规定与在《刑法》中的规制，行为手段类似，但结果却一个是赔钱一个是坐牢，就对侵犯商业秘密的行为而言，显然后者的震慑效果更大，因此，实践中常采取刑事手段救济。根据中美协议，未来我国法律可能会引入更细致的标准，对于“电子侵入”手段可能会明确写进刑法第219条，当然，作为法律人，我们认为即便不写入刑法条文，现有条款也能将“电子侵入”手段涵摄进去；“违反或诱导违反保密义务”（中文和英文版本都比较绕，我们直接抽出核心观点），请注意BAT等大型企业曾经出现过类似侵犯商业秘密涉刑案例，以往都是直接处理“跳槽人员”，未来有可能会处理“鼓动、诱导”其带着商业秘密跳槽的人员，比如集团实际控制人可能因为自己的劝导、诱使行为而惹上官司或身陷囹圄。
未来的变化可见端倪，根据中美协议第1.7条，双方应当取消任何将商业秘密权利人发生“实害结果”即发生实际损失，作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。也就是说，未来刑法第219条侵犯商业秘密罪，将从结果犯变成危险犯，只要发生了侵害商业秘密的风险（危险可能性）即可以开启刑事追究程序。这显然扩大了我国刑法第219条的打击范围，必须强力提醒我国境内企业的HR部门、法务部门务必了解法律发展的趋势，不可顺从实控人“挖人”（尤其是在硅谷挖人）的土办法，会引来刑事风险，导致刑法一票否决，满盘皆输。
我们看到，第1.7条很“暖心”的规定了过渡措施，要求澄清商业秘密条款中“重大损失”的内涵，其实就是扩大其外延，增加例如“为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本等”，目的就是降低侵犯商业秘密入刑的门槛。
监管机关的数据信息保护义务
有个小尾巴，在这里我们也介绍一下：“保护商业秘密和保密商务信息免于政府未经授权的披露”，诚然，我国对于公民个人信息的保护已经偏向360度全方位保护，2020年也将出台几部法规和规范性文件继续加强保护。但是，对于企业信息的保护重视不足，中美协议就是提醒咱们对于商业秘密和保密商务信息，也要注意保密。在既有的法律法规和实践规则里，只要行政机关到市场上收集企业、个人信息就与普通市场主体不同，不用那么多授权、限制等，第1.9条直接规定，禁止政府工作人员、第三方专家、顾问，未经授权披露政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息。
结合金融监管，市场主体被监管科技系统采集实时数据，而数据有可能被转移或不当使用，这就要求各级行政机关和机构：
（一）将提交信息的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内；（类比公民个人信息中的“必要性”原则，不能恣意收取企业数据）
（二）将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员；（实践中，监管科技公司往往是外聘公司，却担负着巨大的公共产品基础设置的保障，带来了极大的信息泄露等法律风险和道德风险）
（三）确保已提交信息的安全和保护；
（四）确保与信息提交方有竞争关系或与调查、监管结果有实际、可能利益的第三方专家、顾问，不得接触此类信息；（建议监管机关采取“回避”制度解决此类问题，也防止这些专家、顾问成为商业间谍）
（五）建立申请豁免信息披露的程序，以及异议机制；（此处，夸一夸中国互联网金融协会，前瞻性地设置了“反不正当竞争与申诉委员会”，实际上就是针对金融科技行业提供了商业秘密鉴别和申诉的路径，确保行业自律的顺利开展，建议政府监管部门也增加类似委员会，特别是给出申诉渠道，给各方一个可以说话反驳的机会）
（六）使用刑事、民事、行政处罚，包括罚金和停止聘用等手段，去遏制未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为。（对比中英版，笔者自己译了一部分，可能有误，请读者不要盲目参照行事）
综上所述，中美经贸协议第一阶段的成果可能会深刻影响我国商业秘密类纠纷和犯罪的走向。为了确保中国企业和监管机关不在本次新规则中受到不利影响，特撰写此文，善意提醒大家注意侵犯商业秘密的诉讼，举证责任由原告承担改为被告承担；刑法第219条也面临由结果犯改为危险犯；监管机关也有信息保护义务，被明确提出来并固定下来。
建议国企、民企、机关的人力资源部门、法务部门，务必认真研读，了解法律发展的脉络，防止为自己的行为埋下法律风险，以影响未来的稳步发展。
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