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【专栏】私募基金：“备案”是不是“免罪金牌”？

肖飒 · 零壹财经 2020-01-14 19:08:02 阅读：3826

关键词：备案 法律解读 私募基金 非法集资

私募投资基金，简称私募基金，其以非公开方式向合格投资者募集资金。随着我国市场经济体制日趋成熟，私募基金逐步发展成为普遍的金融投资方式。但近年来，私募基金逐渐成为涉刑案件的高发地；经备案的基金募资行为仍可能是非法集资行为，进而成立多种金融犯罪。非法集资？和私募有啥关系？...

私募投资基金，简称私募基金，其以非公开方式向合格投资者募集资金。随着我国市场经济体制日趋成熟，私募基金逐步发展成为普遍的金融投资方式。但近年来，私募基金逐渐成为涉刑案件的高发地；经备案的基金募资行为仍可能是非法集资行为，进而成立多种金融犯罪。

非法集资？和私募有啥关系？

聪明的读者可能会问：私募基金不是合法了吗？怎么又涉嫌犯罪，还涉嫌非法集资？首先必须明确，非法集资并不是一个犯罪，而是一类行为。私募行为作为一种集资行为，与之相关的行为也有许多种，可能成立多种不同的犯罪。这些与私募相关的犯罪随年份变化的趋势、分布清楚地展示在了如下年份分布图中。

（数据来源于alpha法律智能操作系统）

以2019年的私募基金涉刑案件为例，该类案件主要涉及的罪名是破坏社会主义市场经济秩序罪。

（数据来源于alpha法律智能操作系统）

其中，金融秩序类犯罪占比几乎达到了私募涉刑案件的四分之三。

（数据来源于alpha法律智能操作系统）

具体何种私募募资行为可能涉嫌上述犯罪呢？笔者发挥专业所长，结合《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金信息披露管理办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》以及刑事法律规范等将私募投资基金经营运作期间的涉刑法律风险向老友以及读者们分享。

集资行为的合法与非法

非法的集资行为主要能够成立以下犯罪：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；欺诈发行股票、债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；擅自设立金融机构罪；组织、领导传销活动罪以及非法经营罪。该类犯罪最主要的特点是同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性。判断私募行为是否构成非法集资，也将围绕从以上特性展开。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》指出，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

1、“备案”只是合法的第一步！

结合我国的立法实践，目前《私募投资基金监督管理暂行办法》关于募资行为规定具有更高的实操性与参照意义。我国在私募基金的管理上采用备案制，即在私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。登记备案制不同于批准制：基金业协会对私募登记备案的信息并不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。

如：私募基金的管理人已在中国证券投资基金业协会登记备案，但行为人的实际募资行为仍违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的，便具有“违法性”。

2、私募要“私”，公开的仍违法

我国法律规定，私募投资基金仅针对“合格投资人”。即合法的私募投资活动针对少数高净值人群展开，而该类投资者具备相应风险识别能力和风险承担能力。如行为人在募资过程中集资对象广泛，超出最大募资人数限制等的，则有可能涉及刑事犯罪。

3、“利诱”承诺不合法

私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如行为人为吸纳资金，以各种方式向投资人承诺收益的，则可能违法。

概言之，投资者不应仅以备案与否判断私募基金的可靠程度，同时私募基金管理人也不应以为备案完成就万事大吉，后续经营运作中还需持续做好风险防控等工作。

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