【专栏】为什么"现金贷"并不等于犯罪？
肖飒 · 零壹财经 2019-04-24 13:27:10 阅读：10621
一直信奉中国的古老智慧“难得糊涂”，生活里飒姐是个不求甚解的快乐女人。
然而，学法律7年，从事法律工作12年却让我经受了道德和精神的拷问，到底要不要为“坏人”辩护？到底是不是要站在道德高地去俯视“钻法律空子”的人？
身边的人几乎都是精明的IT创业人和金融创新人，后来结合在一起“生了个宝宝”——互联网金融（后演化为金融科技），其中，一个分支走向了拿自有资金在互联网放贷，即“现金贷”。
就目前的形势，有些现金贷从业者被刑法误伤，面对一个人的自由，我们还是应该捍卫个体的尊严和权利。
1、知其然，知其所以然
遥记2015年，人民银行等十部委为鼓励金融创新、促进互联网金融健康发展，共同发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，明确了对互联网金融行业的总体要求：鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展。
官宣定义：互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网与金融深度融合是大势所趋，将对金融产品、业务、组织和服务等方面产生更加深刻的影响。
应该说互联网金融是舶来品，英文名称是Fintech，其中，从西方传来一种Payday-loan发薪日贷款的产品，是的，这就是国内“现金贷”的历史来源。
当然，本土化的过程中，添加了传统民间借贷的一些恶习，例如砍头息等。
还记得那年北大国发院，专门组织过一场关于现金贷的学术讨论，现场来了市面上几乎所有大型现金贷公司的老板们，我们畅谈时发现现金贷的利润率惊人，也没有从社会吸收公众存款的行为（因此天然隔离了涉众型非法吸收公众存款罪的风险），属于灰色地带的违法行为。
but，当时国务院办公厅已发布《非存款类放贷组织条例》（坊间称为《放贷人条例》），业内寄希望于未来被“招安”，获得省级金融监管机关批准拿到“放贷资质”，成为持牌类金融机构。
可惜，该条例至今仍未出台，截止2019年4月还没有时间表。
2、现金贷不等于犯罪
逻辑是这样的，2017年12月互联网金融风险专项整治领导小组（从文件盖章可以看出，央行是主要发起和参与单位）对现金贷的态度是“在满足部分群体正常消费信贷需求方面发挥了一定作用”，请注意这个表述说明：监管机关客观评价了现金贷有一定的正向作用。
然而，在某些地方检察院的检察官看来，现金贷未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以牟取高额非法收入，依据中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》（2001年发布），属于非法发放贷款行为。
内个，我们实在不敢认可，且不说“新法优于旧法”，16年来同一甚至高一级的发文机关对同一问题的态度发生了变化，其变化的原因必然是社会市场的发展决定的。因此，还是要以2017年的文件为准。
同时，我们必须强调刑法的谦抑性，刑法是生杀予夺的法律，在各国几乎都是最严厉最保守的法，是国之重器，不可轻易示人。
为了一个在行政管理上，都已经宽容和放开的问题，而把刑法拿出来，有些过重了。
指控现金贷的罪名，主要集中在刑法第225条的非法经营罪，其本身就设置了门槛：违反国家规定。
什么叫国家规定？根据刑法第96条的规定，必须是“全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。
请注意，央行不是国务院，其所发布的文件等，不属于刑法规定的“国家规定”。因此，即便是违反了，也不能入刑。
当然，我们也查询到《银行业监督管理办法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》确实属于国家规定，也不允许非法发放贷款。
但是，“违法不等于犯罪”，要想把行为人置之“囹圄”，必须要按照刑法条文来定。
3、口袋罪的兜底条款
坊间称非法经营罪为口袋罪，啥行为都往里面装，这是由于其同时具有空白罪状、兜底条款、罪量要素等，这与刑法的“明确性原则”相背离。
从该罪名的功能来讲，业内往往认为是用于刑法的“补漏”，也就是为了防止放纵某类严重危害法益的市场行为而设置的包罗万象的补充性罪名。
就今天的主题“现金贷”行为而言，非法经营罪的前三项规定是无法涵盖进去的，所以，在实务中，检方常以第四项也就是兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来认定某行为构成犯罪。
我们反对一刀切的做法，还是认为应当按照最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定来办案，即：
对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
同时，我们找到了广州省高院的《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》，对应的是最高人民法院在2012年给予的批复。
该批复明确表明：虽然被告人行为具有一定的社会危害性，但是不宜以非法经营罪定罪处罚。
由此可见，近年来，我国最高司法机关对于违法发放贷款甚至是高利贷的看法是不宜按照非法经营罪处理，我们认为可以当作违法行为进行取缔，但错不至“刑”。
4、写在最后...
我们法律人一直试图做一个中立者，但是，当公权力与私权利相左，必须有一种力量支持较弱的一方，否则将失去平衡。
在现金贷的问题上，我们坚定地反对套路贷、反对以非法占有为目的侵害借款人的财产、反对暴力催收等犯罪行为，但是，我们也认为刑法的打击面不宜扩大，还是应该在法律条文的“射程”范围内。
否则，市场主体将无所适从，不知道哪些行为会被抓，哪些行为就没事，产生一种要么被抓住坐牢，要么就赚一票的想法。这是危险的，也是法律不愿意看到的。
同时，本人坚持写了五年的普法文章，就是想提醒广大从业者注意法律风险，切勿侥幸。但是，当我透过看守所的铁窗会见嫌疑人时，他们的泪水还是让我心痛。
本周的一位嫌疑人甚至告诉我：飒姐，我看过你的文章，订阅了你的公众号，甚至记得你写给我们的一封公开信，然而，我并没有信你，对不起。
我听后五味杂陈，深感人性之复杂，世事之无常，希望读这篇文字的从业者，不要再当法盲，在关键时刻一定要考虑自首，了解法律程序和实体法的规定，不要被套路。
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