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【专栏】 P2P涉刑，真的都是平台的错吗？

肖飒 · 零壹财经 2018-12-10 15:00:11 阅读：4388

关键词：P2P刑事案件 备案制 网贷涉刑辩护 良性清退 非法集资

有幸到北京大学与学界和业界朋友交流《P2P网贷的刑事司法实务与辩护》，聆听了公、检、法、学者、律师的金玉良言，今天我想谈一下网贷平台涉刑辩护的一点想法和探索，仅供参考。 1、刑法第176条的存废问题由于P2P涉刑案件绝大多数是共同犯罪案件，有时候同案犯的人数可达几十...

有幸到北京大学与学界和业界朋友交流《P2P网贷的刑事司法实务与辩护》，聆听了公、检、法、学者、律师的金玉良言，今天我想谈一下网贷平台涉刑辩护的一点想法和探索，仅供参考。

1、刑法第176条的存废问题

由于P2P涉刑案件绝大多数是共同犯罪案件，有时候同案犯的人数可达几十人，开庭时众多辩护人穿着律师袍蔚为壮观，在法庭内外，我们辩护人之间也会表露自己的观点，其中，表达最多的是：应当废除刑法第176条非法吸收公众存款罪。从学术界而言，华东政法大学的刘宪权教授也表露过类似观点。

那么，非法吸收公众存款罪该不该废除？会不会废除呢？

“法益，就是法所保护的利益...刑法以刑罚为手段，以期保护得更彻底。”（日本大塚仁）从刑法的秩序维持机能来看，刑法第176条所保护的法益并非自然人的财产权，而是国家对金融秩序的管理。

诚然，这些年我们看到民间借贷的逐步放开（允许企业与企业之间借贷，不用走“委贷”）、金融机构利率上限的打破（银行浮动利率）等，似乎对于民间融资，尤其是向“非亲友”“非单位员工”的募集资金逐渐被金融监管机关容忍。此时，互联网金融的代表作——P2P网贷平台应运而生，作为陪伴这个行业发展多年的互金律师，我们深刻地体会到各种风向对P2P网络借贷行业的种种影响，也明显看到了P2P行业对于帮助中小微企业融资上起到的重要补充作用。

P2P的监管将于明年正式落下“实捶”——备案制，如此一来，就打破了“未经国家有关部门批准”这个“前置法定性”（田宏杰教授独创前置法定性、刑事法定量）的桎梏。那么，悬在P2P整个行业之上的非法吸收公众存款罪，可能就降低了威力。

往深一步想，既然允许撮合陌生人之间的点对点的不特定多数人的募资与出借，在某种程度上是否已经放开了“向社会上不特定人进行募资”的行为？也许答案是肯定的。既然如此，即便是未能成功备案，自融的那些所谓“坏平台”，也不是一定要定罪处罚的。

根据最高检刚发布的《办理涉民营企业案件执法司法标准》规定，“严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限，对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免于刑事处罚；情节显著轻微，不作为犯罪处理。”

纵观国际，非吸这类罪名也并不常见，完全可以采用行政管理，行政法体系予以解决，不必上升到“最后的手段——刑法”，正如冯.李斯特所说“好的社会政策就是最优的刑事政策”，可能有读者（集资参与人）诟病这个观点，我们只能说如果您真的是被诈骗的，有刑法第266条诈骗罪保护；如果明知是高风险不合规的产品，为了赌高利润而出借资金，那么，请·愿赌服输。

2、可溯金融案例的示范效应

2018年10月31日，杭州市公安局上城局发布《关于国鼎文化科技产业发展股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪不予立案的情况通报》（坊间称可溯金融案通报），该案由7月17日群众群体报案引发，可溯金融开展点对点模式，开展网络信息中介服务，未发现公司设立资金池产生资金沉淀和大额资金非常规进入个人账户情况。9月17日，公安机关依法作出不予立案决定。

众所周知，P2P暴雷案件的突出特点是“涉众性”，也正是因为这个特点，公检法办理网贷平台涉刑案件时往往深感社会压力之大，甚至不时出现群众到上级机关举报公检法不作为等事件的发生。在南方某城市，审查起诉期间，群众定时定点到机关给予强大压力，在公诉时我们发现，起诉书中赫然多了一个罪名：集资诈骗罪（重罪，可理解为非吸+以非法占有为目的），而这种情况并不鲜见，也有时候法院也很难顶住这么大的群众压力。

然而，我们评价的是事实性行为，不是评价道德也不是比谁“人多势众”，无论有多大的压力，都要尊重事实、保障诸嫌疑人的合法权利。正是有这些不愉快的“经验”，当我们看到杭州上城区可溯金融通报的时候，才不禁为公安机关的勇气和魄力叫好。如果案子就这样送上去、判下来，岂不悲哉。

这样也给了我们辩护人一个很好的先例，一旦发现自己代理的平台是相对单纯的P2P网络借贷信息中介平台，即便是出现逾期、坏账、经营不善，只要不存在“资金池”“大额资金非常规金融个人账户”（也就是超级放贷人模式），那么，我们应该有自信做无罪辩护或者把这一部分所谓“犯罪事实”打掉。

3、立案后，引入专业第三方处置资产，稳定出借人

还有一个案例值得关注，南方某市某区一家平台爆雷已按照刑法第176条非吸刑拘了实际控制人和高管。如今，正在推进引入市场化的办法处理不良资产，将平台流动性差的资产“转起来”，让出借人“有盼头”。

最初，不良资产处置方打电话咨询飒姐，俺当时表示了担心，一般而言，“处置资产”经侦不同意是大概率事件，如果不能征得办案机关同意（含默认），就会造成一个资产堰塞湖。有时候资产明明就在那里，也有人在当下购买，就是办案机关不同意买卖（担心资产变现后有损失）。

然而，我们认为应该正确区分哪些是涉案资产，哪些不是涉案资产。对于非涉案资产，全体出借人当然可以集体决策如何处分自己的“物”。当然，这需要一定的IT条件，毕竟全体出借人遍布在全国各地统一意见需要技术手段。

引入市场力量展开“多层次”资产处置，我们认为是科学的。通常需要不良资产处置公司、会计师、律师一起参与，程序可请参照公司破产制度。由三分之二的出借人同意，设立清算组，申报债权等等。实践中，处理资产，还会要求占二分之一资产的出借人同意等。

4、写在最后....

除却正文里提到的两个案例，各地涉P2P刑事案件还有一些通用的处理办法。飒姐在公号的旧文章里已经写过，今天带几句：要积极与本地金融办、经侦、治安大队组成的“联席会议”进行沟通；准备至少35%-50%可变现资产或资金，放在共管账户上；实际控制人与核心高管主动上交护照、港澳通行证；与本地自律组织积极配合，争取成为本地“良性清退”典型，我们预计将大大降低其刑事风险。

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