【专栏】从信用卡诈骗“新判例”,看集资诈骗罪与非罪?!

肖飒 · 零壹财经 2018-06-26 阅读:1786


“以非法占有为目的”成了诈骗类犯罪之痛,到底什么是主观上有“非法占有”目的,实务中有不同的理解,也导致企业主和金融创新者无所适从。最高院《刑事审判参考》总第105集,公布了第1120号案例,正式将“经营性透支”排除至“犯罪圈”之外。

1、经营性透支不入刑

自2012年,最高院对“放贷人”不再进行刑法第225条非法经营罪的打击,直接放松了民间金融的“紧箍咒”。一时间,民间金融焕发青春,小贷公司(互联网贷款企业)风起云涌,对于中小微企业融资产生了积极作用。

本次,最高院通过案例方式对于“经营性透支”不认定为刑法第196条信用卡诈骗罪,我们认为是一种进步。

在过往的控辩争论中,尤其是P2P网络借贷涉刑案,控方出于对集资参与人的同情,常常会将资金链断裂前的3-5起事实归为“明知没有偿还能力”继续骗取资金,然后,扣上刑法第192条集资诈骗罪的大帽子。众所周知,集资诈骗罪当年是有死刑的,现在也是具有无期徒刑的“重罪”。大大提升了P2P老板的刑期,然而,对于集资参与人资金返还比例等意义不大。

作为辩方,我们认为先要分析是否构成犯罪,直接标,对接出借人与借款企业的网贷平台,不构成犯罪。即便是“自融”平台,如果资金用于平台自身经营(含宣传、获客、运营、员工工资等),根据第1120号案例的精神,因经营不善、市场风险等客观原因导致无法归还资金,不属于“以非法占有为目的”。

2、非法占有为目的,是否存在滥用

涉众型案件,迫于集资参与人的“集体压力”,公安机关、检察院的压力较大,为了安抚集资参与人的情绪,在罪名选择上,往往倾向“重刑”。

公式:非法吸收公众存款罪+以非法占有为目的=集资诈骗罪

如上公式是实践中的“共识”,最高刑期十年以下有期徒刑与最高刑期无期徒刑的罪名,可能只有“一念之差”。

以非法占有为目的,一般具有如下情形:

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2)非法获取资金后逃跑的;

(3)肆意挥霍骗取资金的;

(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

3、实事求是,罚当其罪

诚然,信用卡诈骗罪与非法吸收公众存款罪并不是一回事,其保护的法益也大相径庭。

网贷平台最常见的罪名无疑是”非法吸收公众存款罪“,并不是说那些有“资金池”,搞自融的平台不构成犯罪,而是,应该实事求是,罚当其罪,本来只是刑法第176条非法吸收公众存款罪,不能枉顾法律规定,生硬地添加上集资诈骗罪这样的重罪。无期徒刑对于一个活生生的人,无论是身体还是精神都是极大的痛苦。

“罪刑法定”是我国刑法的原则,必须坚持这一原则。行为人有什么样的行为,严格按照法律规定给予处理,是违规的,行业协会处理;是违法的,行政法规处置;是犯罪的,刑法处罚。分层分级,而不是根据集资参与人“闹”的程度,对同类型行为给予完全不同的处理。同案应该同判,才能服众。

同时,我们也想提醒广大网贷投资人,对于真正用款的企业,我们是不是轻易放过了,只盯着网贷平台自身,似乎回款的效果并不好。纵观网贷平台涉刑案件的回款比例,在两成以下的比比皆是,如果能及时起诉用款企业(用款自然人)也许可以增加回款的比例。

当下,网贷平台频频爆雷,甚至“国资系”、“上市系”P2P平台也出现问题,经侦对于网贷平台是否立案、是否对平台老板采取强制措施上考虑较多,一旦立案,程序不可逆,平台老板在外也许还能找回一些财物,如果羁押进看守所,也许效果很一般。各方其实只有一个目的,那就是给集资参与人更多的资金。

4、小结

从第1120号案例,我们可以看到信用卡诈骗罪的“打击圈”限缩,经营性透支不再当做犯罪处理,这是金融犯罪领域的重大进步。集资诈骗罪中“以非法占有为目的”也许将被重新审视,在网贷涉刑案件中,集资诈骗罪的适用频率可能会下降。最后,我们建议采取多维度法律途径帮投资人追回资金,不仅通过刑事诉讼,也可以通过民事诉讼。

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