【专栏】关于非法吸收公众存款,你不知道的死穴.....

肖飒 · 零壹财经 2018-04-25 15:17:08 阅读:1554

事实上,非法吸收公众存款罪的存废问题,学界和业界的争论已经有倾向,那就是“废止”,更符合市场发展和时代精神。近年来企业家犯罪的重灾区,刑案罪名排名第二的就是刑法第176条非法吸收公众存款罪,而这个罪名,应该走向寿终正寝。

1 立法目的

我国历史上曾经有过“口袋罪”--流氓罪,随着人们思想解放和时代发展,而被废止。从历史视角看法律,通常可以还原一个法条或一个罪名的真实立法原因,从李淳、王尚新主编的《中国刑法修订的背景与适用》(1998 法律出版社)第209页,全国人大常委会法工委刑法室对当时的立法说明进行了阐述:“随着我国经济建设的飞速发展,使项目建设与资金短缺的矛盾突出,一些单位或个人为了筹集资金.....或擅自提高利率,不择手段地把公众手中的钱集中到自己手中,与银行争资金......破坏利率的统一,影响币值的稳定,诱发通货膨胀.....”

还记得2015年初,作者受邀到某省银行业协会授课,由于早到会场听到了上一位老师的发言,他提到全面利率市场化有希望实现,果不其然,当年央行在全面放开金融机构贷款利率管制的基础上,放开了存款利率浮动上限。凡事都有一个渐进的过程,利率市场化的过程是分阶段有序完成的,经历了较长周期。而在利率市场化之后,原先为了保障利率统一的法律,其存在的基础就不复存在了。

我们都有一个常识,法律是滞后于市场发展的,如今金融市场已经成熟到一定程度,维护间接融资和银行“独有利益”不符合时代精神,直接融资必将成为趋势,P2P网络借贷中介平台就是一种直接融资的有益尝试,目前网贷暂行办法等也为网贷机构合规提供了法规基础。同时,通过互联网金融的鲶鱼效应,对于“躺着也能赚钱”的银行也是一个警示和驱动,且收到了良好的行业调整效果。

2 集资诈骗罪,也应谨慎适用

随着互联网金融行业整治,以P2P网贷平台为代表的互金平台出现了经营不善、关门歇业等问题,对于弄虚作假做假标,用于平台老板消费挥霍的,当然涉嫌刑法第192条集资诈骗罪。

但是,并非所有的“无法返还集资款”都是“非法占有为目的”,我们要清醒地认识到不能刻舟求剑,行为人在行为当时是什么样的主观情况就应该实事求是,不能单纯看结果无法还钱就咬定行为人是恶意占有他人财物。

要是按照这个逻辑,所有借贷纠纷,欠债不还的都是恶意占有,都属于犯罪么,当然不是,显然扩大了犯罪的打击圈。

退一步讲,由于主观要件难以量化,将“无法返还集资款”作为一种非法占有的表现形式,我们并不反对,但请注意,前者是后者的一个必要条件,不是充分条件。单纯唯一地只看是不是“现在无法偿还投资人资金”,不足以判断行为人有占有他人财物的主观恶性。

同时,我们发现,在真实案件中,即便一些平台老板把钱用于股权类或其他债权投资,也只是非法“使用”了财物而不是“据为己有”。更何况,通常平台老板使用的是自己收取的中介费或咨询费等,有些资金是互金平台付出劳动的合法中介费用,应当予以区分,不宜一律作为非法资金处理。

3 资产转化为现金需要时间

在网贷平台涉刑的案子中,我们常常会发现一种普遍尴尬的事情,平台经手的资产还在,甚至完全可以覆盖“未偿付款”,但由于投资人急迫需要现金,双方协商不成,人数众多的投资人到经侦门前....于是,一波案子出现了。

从客观的角度讲,这些资产有些是一二线城市的房产,有完善的抵押手续,变现只是时间问题,但是正如我们一样,投资人也是落袋为安的普通群众,少有人会耐着性子等平台慢慢处置资产,直到变现,有时候同时在一座城市出售上百套房屋,也确实影响二手房市场成交价。

“合成谬误”是经济学的典型案例,大海上一艘客船行使,左边甲板起火,惊慌的人们一下子拥挤到右侧甲板,大家还没被火烧到就已经跟着船沉入海底了。从每个个体的选择而言,趋利避害是理性的,也是对的;但从整个事件来看,船上所有人的利益受损了。在金融消费者保护领域,同理。

我们无法左右每个人的选择,但我们希望公安机关立案时,能够考虑到资产变现的时间维度,在立案前、后,给予平台高管一定的时间和权限,在办案人员监督下,进行“挽回损失”的工作,特别是有抵押物的资产,抓紧通过民事诉讼、执行程序等将涉案资产变现,从整体上提高投资人受偿的比率,善莫大焉。

以上就是今天的分享,感恩读者!

参考文献:

《论互联网金融刑法规制的“两面性”》刘宪权 2014

《中国刑法修改的背景与适用》李淳、王尚新 1998

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