【专栏】原创学术|ICO涉刑,中国法律能管吗?

肖飒 · 零壹财经 2018-04-09 14:36:19 阅读:4494

对于我国刑法的空间适用问题,在ICO加密数字代币初次发行及后续二级市场买卖方面,研究的课题较少。今天我们来讨论,我国刑法在国际化ICO背景下的适用问题,换句话说,在中国法域外,ICO涉刑,中国法律是否有管辖权。

1逻辑起点

一国刑事法律是否对域外某犯罪行为管辖,从本质上讲,是要看该行为是否侵犯了我国刑法所保护的“法益”。那么,法益的特征是什么?

(1)法益必与利益相关联(张明楷2016)。但利益是正义的基础,正义是利益的最高标准,“利益是法所规律的目的,而正义则是法所规律的最高标准”(【日】美浓部达吉《法之本质》1993)。

(2)法益必是保护“人”的利益。这里的“人的利益”,我们做广义解释,也就是除却自然人的现实利益外,还包括保护自然人利益基础上且能够还原为自然人利益的集体利益、国家利益等。其中,国家对经济秩序的管理,必须以保护自然人利益为基础,否则,就失去了被保护的意义。

(3)法益具有可侵害性。这一点不难理解,如果不具可侵害性,也就没有保护的必要。

由以上三个特征,我们可以判断,什么样的利益,才是刑法要保护的法益。那些单纯为了行政效率提高、减少行政成本的利益,不是刑法所保护的法益。应当寻求行政法律法规之保护。

同时,对于我国国民财产权的保护,因为与利益相关,且为人的利益,在受到不法侵犯时,当然因其属于我国刑法保护的法益,而拥有管辖的正当性。

2空间适用

刑法的空间适用问题,实际上就是在国内外哪些行为,一国刑法应当管辖的问题。其法律渊源来自于:一、国际条约,我国签署并实施的国际间条约、协议等;二、刑法典,我国刑法条文。

我国缔结、参加的国际条约中规定的罪行,我国在所承担义务的范围内行使行使管辖权的,适用中国刑法。

也就是说,国际条约里规定的我国具有管辖权的,我国采取“普遍管辖原则”拥有管辖权。如外国人在外国从事的某类行为,如恐怖融资、洗钱等行为,我国具有管辖权的,实体法还是采用中国刑法,尤其是分则部分,而不是行为发生地国家实体法。

在海外发行ICO,我们认为ICO是一种融资行为,如果涉及恐怖融资、洗钱等行为,我国拥有管辖权或根据国际刑警请求,中国公安机关将行使侦查权,追究行为人的刑事责任。

我国刑法典,采取了“遍在说”,与行为地说、结果地说不同,遍在说是指犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内的,就认为是在我国领域内犯罪,而受到我国刑法的追究。

具体而言,中国人在国外犯罪,适用中国刑法。但中国刑法规定的最高刑期三年以下有期徒刑的,可以不予追究。一般而言,中国自然人在国外犯罪,中国刑法具有管辖权,但“轻罪”除外。

但是,如果中国人在国外犯罪,侵害两国各自的自然人财产权等,则情况有所不同。

如中国自然人A在日本国进行“空气币”发行与销售,涉嫌诈骗我国国民及当事国国民,原则上应适用日本国刑法,但A趁未东窗事发而潜逃回国内,我国将不再把A引渡到日本国,而由我国刑法进行规制。

同时,有学者认为,倘若中国公民在国外实施的行为并未触犯所在地国的刑法,行为也没有侵犯我国的国家与公民法益,就不宜适用我国刑法(张明楷2016)我们认同这一观点,在海外发行ICO如果并未触犯行为地国刑法,行政法等除外,并不能因为其行为单纯违反了我国刑法而被刑法科以刑罚。

当然,如果上述行为侵犯到我国国家和公民利益,根据保护管辖原则,我国刑法都具有确定的管辖权。有些ICO发行方是外国法人机构,开曼群岛设立区块链公司、新加坡基金会等,根据我国刑法第8条规定,外国人在中国境外对中国国家或者公民犯罪,按照刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

请注意,要判断一个外国人或法人,国际涉刑行为是否适用中国刑法,首先要看本地法律是否认为该行为是犯罪,例如构成我国刑法第176条非法吸收公众存款罪的行为,在美国等国家不属于刑法规制的范围,而构成我国刑法第266条诈骗罪的行为,在美国也属于犯罪行为(“双犯罪”),则中国刑法的域外适用则有了前提。

其次,我国刑法规定的最低刑期为三年以上有期徒刑的,可适用中国刑法。即对所谓“轻罪”(如:刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪等)不适用,仅三年有期徒刑起刑的罪名,才能够被域外适用,轻型犯罪不在域外适用的范围内。

再次,要确认行为人的国际为非中国国籍,但为逃避法律责任而设立的公司、基金会等掩盖非法目的的企业或组织,不能按照外国人对待,而应该直接追究其实际控制人,往往是中国人或组织的法律责任。那就直接按照属人原则管辖,不必具备“双犯罪”和最低三年以上有期徒刑等要求。

3海外发行

ICO转售中国自然人(俗称:出口转内销ICO),中国刑法有权管辖

ICO是区块链公司或去中心化组织发行初始加密代币,出售给参与者从而融得资金,用于项目开发的一种融资方式,是区块链项目的资产证券化(姚前2017)。

同时,2017年9月4日,中国人民银行,中共中央网络安全和信息化领导小组办公室,工业和信息化部,国家工商行政管理总局,中国银行业监督管理委员会,中国证券监督管理委员会,中国保险监督管理委员会联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,明确指出:代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准的公开融资行为。

中国自然人或组织通过其所控制的海外区块链项目主体,在海外发行ICO,售卖给中国自然人的行为,区块链及加密代币行业称之为:ICO出口转内销。

其特点包括:

(1)实际发行人,为中国籍公民。

(2)融资对象为中国普通投资人。

(3)区块链项目失败风险存在,亦存在诈骗风险。

(4)公司架构搭建复杂,多具有外国合法公司身份。

(5)销售手段多样,有分销商等。

(6)与国内外代币交易所具有关联。

实际发行人为中国籍公民,则根据属人管辖原则,只要不是最高刑期三年以下有期徒刑的,则其在海外所做的犯罪行为也要被追究。那就涉及一个问题,发行ICO是不是犯罪行为?

从我国2017年9月4日公告看,在我国境内发行ICO的行为并定义为非法融资,但非法融资行为是否构成犯罪值得商榷。

目前,ICO可能涉及的罪名包括:刑法第176条非法吸收公众存款罪、第179条擅自发行股票债券罪、第192条集资诈骗罪、第225条非法经营罪、第266条诈骗罪等,但是,一个行为是否构成犯罪,要同时具有:构成要件符合性、违法性、有责性。

其中,ICO代币发行行为,具有违法性,当然,违反七部委公告的违法性是否值得刑法考虑,在此不讨论。

构成要件符合性,也就是刑法规定的违法类型,即便具有社会危害性,如果刑法没有将其规定为犯罪行为,根据罪刑法定原则,不可被认定为犯罪。

有责性,也就是非难可能性,只有具有刑事责任能力的人或法人才能成为刑法规制的对象。

同时,处于现实考虑,我们必须从另外一个维度考虑问题,构成上述犯罪行为,需要扎实的证据基础,没有证据证明的行为不能被认定为犯罪。

当然,我们还需要理清,一些罪名的适用范围明显狭小,不能适用打击犯罪的需要,其前置法如果出现修改,则如刑法第179条擅自发行股票证券罪的入罪标准将出现剧烈变化。

如果《证券法》将证券的范围扩大,ICO发行的Coins或Token等有价证券、使用权凭证,也被认定为证券的一种。那么,刑法第179条的适用,在ICO代币发行方面将行得通。目前,由于《证券法》尚未修改,因为该罪名不能类推适用。

对比诈骗罪,诈骗罪在世界各国基本都属于犯罪行为,外国人(含外国法人)在外国进行的对我国公民的诈骗行为,根据保护管辖原则,只要侵犯了我国国家利益和公民的法益,中国刑法具有管辖权。

当然,如前所述,根据刑法第8条的规定,必须具备两个前提条件:行为地国与国籍国都认为是犯罪;我国刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑。ICO项目发行方,如果发行虚假项目,骗取我国自然人的财产,则中国刑法具有管辖权。

囿于篇幅所限和个人能力,对于ICO通过私募方式售卖给机构,再由机构转卖给普通投资人及销售过程中非法传销是否构成犯罪,是否由我国刑法管辖等问题,本文不再讨论。

小结

ICO涉刑,中国法律是否管辖的课题,没有唯一答案。

要根据属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则进行分情况讨论。其中,必须注意,普遍管辖原则的适用范围狭窄,注意与其他国家刑法适用范围的界分。

对于本文讨论的中国国籍人士到海外进行ICO加密代币发行,销售给中国公民的行为,对其特点进行总结,对可能涉嫌的罪名进行讨论,着重讨论了目前很有可能变动的刑法第179条擅自发行股票证券罪的适用范围。

最后,我们有必要回归通篇文章的逻辑起点,那就是刑法所要保护的法益,不是所有的利益都可以上升为以生命和自由为代价的“刑罚”法规的保护范围。

参考文献:

张明楷《刑法学》2016年版,法律出版社

姚前《数字加密代币ICO及其监管研究》2017

【日】美浓部达吉《法之本质》1993年版林纪东译商务印书馆

0

相关文章

我来评论

评论“原创学术|ICO涉刑,中国法律能管吗?”

取消 提交 请输入内容!

评论

  • 变革与契机:互联网金融五周年

    变革与契机:互联网金融五周年

  • 网贷风险事件曝光台

    网贷风险事件曝光台

  • P2P网贷投资人手册

    P2P网贷投资人手册

耗时 8786ms