【专栏】玩金融,应遵循的“行政法界限”在哪里?

肖飒 · 零壹财经 2017-10-10 阅读:680

在金融创新的世界里,有三方力量:市场创新人士、金融监管人士、自律组织,前者是市场躁动与发展的真实动力,中者是居中维护金融消费者权益的力量,后者是行业惯例和标准的制定者。三者是金融创新领域的“三驾马车”,也是金融发展的重要力量。

首先,我们要尊重“创新人士”

视金钱为粪土,清高的古代“智库”人对“商人”的轻蔑是刻骨的。进入新时代,全社会对于社会财富的创造者,应当给予更多理解和支持。每个城市的营商环境,就是一个城市软实力的名片。

金融创新,似乎天生有“监管套利”的红A字,背负不洁之名,但是,经济基础决定上层建筑,我们总不能拿着“固步自封”的老理念、老办法来困住市场的手,当然,那些是徒劳的,只能让市场的手多流一点血,并不会阻止其前进方向,因为,需求就在那里,供给必然追随。

监管套利,带有负面意味,如果我们来看八十年代、九十年代的“偷税罪”,也在2009年刑法修正案(七)改为“逃税”,在国家眼里、监管眼里,也认可“合理避税”。

逻辑相同,既然世上两个最无法逃避的事情之一“交税”(另一个是死亡)都有不同的处置和认定,那么,规避监管,不能也不应该被一棒子打死,我们建议做适当区分,对于不伤害老百姓根本利益的“管理性规定”,一定条件下,允许市场主体有不同的选择,监管手段也不宜僵化,保持适当弹性以便更好地服务包括创新者在内的人们。

其次,金融监管的行为边界在哪里?

法无禁止即可为?法无许可不可为?

圈内对于金融创新,尤其是互联网金融行业的法律边界问题,不断追问,这是一个好现象,说明大家都开始尊重和信仰法律了。

真实的情况,我们必须正本清源。

所谓“法无禁止即可为”,指的是民商法领域,充分给老百姓自由选择的权利,自主达成合意,买卖自由,国家“公法”、“公器”不予干涉,这也就是那句法谚,“风可进,雨可进,国王不能进”的最朴实的法理念。

所谓“法无许可不可为”,指的是在国家专卖领域,例如香烟、食盐等,不允许私人擅自买卖,只能由国家专营,一旦违反即涉嫌刑法第225条非法经营罪。请注意,并非所有的金融业态都是国家专营,因此,非法经营罪并非入罪“大口袋”。

看起来,两个法律理念有矛盾,还是直接矛盾,其实,世界上所有的道理都是矛盾的,正如人性有善有恶,关键在于,什么时候什么场合为了谁,适用哪种规则更好,更能兼顾多数人利益,同时保护少数人利益,那才是智慧。

本文不能以偏概全,只取一个点,金融监管应当遵守什么规则?是有明确规定的,通识归纳为“依法行政”,这里的法指的是法律、行政法规和规章,不能出圈,要把权力关进笼子里,有时候会遗漏,但绝对不能“错杀”。

行政行为,从法律角度讲,分为:具体行政行为和抽象行政行为,前者可被诉,后者一般不可诉,因此,抽象行政行为,例如立规等,必须采取更严格的程序,更深入的调研,更缜密的思考,才能依法作出。

我们国家早在2001年就发布了《行政法规制定程序》,行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释都有严格规定,实践中,不能用所谓“打电话指导”代替法律法规来实施行政行为,具体行为边界,请参照2004年生效的《行政许可法》、2009年修正的《行政处罚法》全文规定,金融不是法外之地。

非银行金融机构业务许可,还要遵守2015年6号文,《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》全文规定。

再次,自律组织,辅助管理

囿于国家机关编制及行政资源有限,行业自律组织的出现正是为了更好地加强行业管理,上传下达,做好“桥梁”工作。

全国性自律组织在积极制定行业标准,有读者可能会问,行业标准有啥意义?其实意义很大,没有人比同行更了解你的业务行为,集中行内精英的力量,在专业方面凝结成一些“共性”,方便后来人和同行业做业务,是制定标准的初衷。

另外,行业标准还有可能被监管机构吸收,成为“规范性法律文件”具有法律约束力。

在司法实践中,全国性自律组织的标准,通常会被认定为一个行业共同的交易习惯,简称“行业惯例”而直接影响判决结果。

在承认自律组织良好作用的前提下,我们也要看到问题,自律组织的法律性质是社会团体,其管理人员如果出现“受贿”、“拿回扣”、“滥用职权”等行为,实务里,有比照国家机关工作人员处理的,也有按照商业贿赂等犯罪行为处理的情况。

结语

综上,金融创新的三驾马车,目的都是为了服务金融消费者,路径通常表现为:打破信息不对称,因此,监管机构出台了各类文件,当然这些文件必须符合行政法项下几个具体法律的规定;自律组织形成了行业标准和惯例,当然这需要时间和实践的再次检验。

只有彼此尊重,相互监督,把事情摆在阳光下,才能更好地让老百姓感受到金融服务“获得感”,且行且珍惜。

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