【专栏】ICO 真的会被取缔吗?

肖飒 · 零壹财经 2017-08-29 阅读:1013

文/肖飒

清晨,看到有博文谈及ICO一旦被取缔,如何如何,心中不禁悲凉,互联网金融行业为什么动辄就是“取缔”与“入刑”这种强硬字眼,就不能在“自由”与“强制”之间找到平衡,将法律规则顺势而为,将金融安全和稳定工作落实到位。对于ICO的实质,智能货币的本质,需要有集体智慧的洞见。

ICO中的Coin,究竟法律上是啥?

根据2017年10月1日将正式实施的《民法总则》(法学界誉为:小民法典),第一百二十七条,对于“网络虚拟财产”予以明确保护,并会制定后续保护规则(我们预计以条例等方式)。

2013年12月3日央行、工信部、银监证监保监联合发文《关于方法比特币风险的通知》,对于比特币这一种智能货币给予法律评价:“特定的虚拟商品”。

从逻辑和常识,我们可以看出,比特币这一“特定的虚拟商品”属于“网络虚拟财产”(逻辑学称为:真包含),也就是网络虚拟财产是大圈圈,虚拟商品是大圈圈内部的小圈圈。如图:


既然如此,虚拟财产拥有的法律基本属性可以适用于“特定虚拟商品”之上,飒姐研究虚拟财产近10年来的学术论文和案例,发现虚拟财产到底姓“物权”还是姓“债权”的问题,一直争论不休。此前还存在过虚拟财产是知识产权等论调。

所谓“虚拟财产”,不是虚幻世界里的财宝,其核心特点是“计算机数据系统内”。也就是说,脱离了计算机数据系统,虚拟财产的产生土壤就不存在了。

从2004年的“李宏晨案”到2009年的“于静案”,再到Q号继承案和淘宝网店继承案,目前虚拟财产的案件还是集中在“中心化”的世界,发行某虚拟代币、虚拟财产的机构就是“上帝”,一旦法院判决“回档恢复”“返还财物”,这位上帝就变出一个极品玩家装备重新赋予原告(多数情况下参与人是原告)。

但是,在“去中心化”的世界,谁又能给参与人一个一模一样的比特币token呢?哈希值256位,变化无穷,几乎无碰撞。如何返还原物?简直天方夜谭,只能用债权来弥补受损一方利益,也就是谁故意或过失造成了比特币的丢失,谁承担责任,这又要牵涉《侵权责任法》的一系列规则。

ICO是个啥,到底是不是“洪水滔天”?

虽然2014年修订的《人民币管理条例》中明确禁止使用“发行代币”的说法,我们姑且用一个发行原生代币来描述,ICO实质上就是生产智能货币并销售的过程。

那么,智能货币之一的比特币是“特定的虚拟商品”,各类繁杂的“国产原生代币”也能被定性为虚拟商品吗?

原则上讲,可以。但有例外,那就是欺诈、诈骗行为下的代币token其实是犯罪工具,不具有参与人预测的使用目的和交换目的。(当然,肯定有学者会反对,认为无论刑事案件如何插手,民事上虚拟财产就是虚拟财产,逻辑上正确,现实生活中难以被监管机构采纳)

因此,原生代币并不可怕,生产原生代币的“人”才是法律和监管要盯防的对象,发行代币的行为就是法律和监管的抓手,代币销售、炒作后果是法律和监管要重点考量的方面。

飒姐和团队老友们研读了约80份白皮书,部分项目还是很有创新含量,有相应业务背景的人挑大梁,将一个传统细分行业进行颠覆;多数项目仿照美国硅谷的“陈谷子”,项目内核一模一样,包装不同;某些项目没有基本常识,把参与人当“肉鸡”博傻,对此我们表示唾弃。

其实,ICO不是病入膏肓,也并非洪水滔天。就是天使、种子期的VC不再神秘化,搞成网络选秀版,大家都拿出自己的“白皮书”进行要约邀请,项目还没开始,就“几个人+一个理念+不可更改的代币”,如果您去询问VC界的老江湖,他一定会告诉你,天使、种子阶段的项目10个里8个半成功不了,但只要一个成了,全部成本就收回,还有盈余。

以往,出于对“人性本恶”的恐惧,普通百姓不会通过网络寻找一级市场的投资标的,被迫到银行、证券市场二级市场投资,各类手续费和暗箱操作让人心寒,于是,在区块链能解决“人与人之间的信任”问题后,中国参与人的心略微放下了,敢于出手投资。

但是,中国参与人敢于投资,他们敢于损失吗?

呵呵,这个问题乃世界难题。


出于保护金融消费者的角度,监管机构会很不放心ICO之后损失群众的安危。目前,监管机构的调研频繁,对于ICO概念和外延的研讨也很深入,但只要一说到涉众案件,大家总是严肃的。基于此,我们建议参照《证券法》及相关法规规则,借用证券类自律组织和从业资格,对于ICO进行“疏导”,如果ICO能够给市场和百姓带来正面作用,给予其备案或牌照,按照类证券的管理思路进行处理,但兼顾一级市场管理的普遍规则。

至于,出现涉众刑事案件后,如何处置?

参考国务院《互联网金融专项整治工作方案的通知》,提前对风险事件进行监控(可采用区块链应用实现),对于各地ICO建立“冒烟指数”(这是当年霍书记给P2P监管时的“发明”),打小打早,一旦出现风险事件及时妥善解决。对于犯罪行为决不姑息,对于造成重大社会影响,受害群众众多的案件,必须从重从快处理。

结语

今天的分享就到这里,ICO取缔与否,存乎一心,也取决于各方力量的权衡。

如果你在乎ICO的存亡,那就应该往正能量上加码,不要给行业抹黑,到头来no zuo, no die......

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