【专栏】真相 | 金融创新会落入“口袋罪”?

肖飒 · 零壹财经 2016-07-13 阅读:303

 

 

对法治有信心,就是对我们自己的未来有信心。  -- 题记

 

在《金融模式创新与犯罪》一文中,飒姐对金融领域商业模式创新的刑法边界做了原则性说明,不少读者第二天清早打来电话,询问关于业内著名“口袋罪”非法经营罪的看法,正巧这几天来咨询的金融客户都表达了对该罪的畏惧,我们来一起正本清源。

 

我国刑法研究和实践,在整个世界范围内并不落后,甚至走在前列。刑法的立法技术也是如此。刑法,作为我国法律体系中不可缺少的组成部分,在保护人权打击犯罪上起到了关键作用。在民间,人们常把刑法叫做:刀把子,形象地描述了刑法的惩戒和严苛,也正是因为如此,刑法才具有威慑力,震慑犯罪分子。

 

那么,如何区分犯罪分子还是老百姓呢?

 

这就需要讲讲非常重要的原则“罪刑法定”,不是古代中国一个地方的父母官就是刑事法官,上下五千年我们也就只记住了:包拯和海瑞,依靠道德高尚+观察敏锐+刚正不阿的肉身,是靠不住的。唯有规则,这里的规则就是法,才能在公平公正程序下断定一个人是否有罪。

 

老教授教育我们说,历史是镜子,我们先来看看“罪刑法定”的历史沿革。

 

1215年,“罪刑法定”的雏形来自英国《自由大宪章》,约翰过往兵败而归,英国贵族联合起来反对国王回国,为妥协,他答应了贵族们四个条件:贵族组成平议会;平议会有权审查国家预算;出兵要事先经过平议会通过;对案件审判要受到罪行法定和程序正义的约束,这就是“罪刑法定”的历史根源。随着时代发展,1774年该原则传到美国《权利宣言》,1789年又传到了法国《人权宣言》,甚至我国清朝《大清新刑律》第10条也采纳了此观点。自此,在世界范围内,罪刑法定原则被确立,不可恣意将一个人定罪成为世界通行准则。

 

我们国家现行刑法第三条明确规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。有了这条法律做保障,某些金融创业者就不要臆想什么:突然被带走,肖申克的救赎,只要关注好自己和公司的行为,是否合规合法即可,起码不要触犯刑法,就不会有罪名丢在身上。

 

有人说,市面上有一种罪:非法经营罪,貌似很容易触犯,因为规定的罪状描述中有一条:违反国家规定,有下列行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,这也是业内称之为“口袋罪”的来源。

 

违法国家规定,哪些规定算国家规定?其他行为,哪些是others?

 

且听飒姐,接着说,“违反国家规定”,这六个字的意义重大,如果没有这个前提,人们就不会落入法定犯罪的境遇。刑法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年4月最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的通知》,规制了“国家规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对于被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

 

原本这篇文章的题目想定为:“罪刑法定”与“国家规定”,怕直白的学术探讨挫伤五毛同学们的小心脏,还是把法律问题落地,Law不能总是空中楼阁,必须要接地气儿。金融创新,要想不落入“口袋罪”,就得在“罪刑法定”加持下,坚持对国家规定的文义解释(老百姓可理解为:字面通俗解释)。让行为人在行动之前,对自己要做事情的后果有清晰的认识,清醒的判断,防止一见到法官就哭诉:俺是法盲,不懂法啊。还在法学院的时候,每每听到这样的告白,总不禁想:法盲很光荣么?不懂法就不用坐牢么?!决然不是。

 

小结

 

金融创新是否被认定为非法经营罪,要看刑法第225条的具体规定,如果前三款不符合,请注意研读第四款。其关键点在于对“国家规定”的理解,在司法解释的范围内,“国家规定”的外延已经非常清晰。公民在做出某种行为之前,必须认真研究国家法律规定、规章、行政法规等,尊重地方性法律法规。如果不遵守国家层面法律法规,将可能构成非法经营罪;如果不遵守地方性法律法规,将面临不合规的后果。

 

行走在华夏大地上,并非漫山遍野都是金子,金融发展到今天已经面临升级问题,创新是必由之路,既然如此,研究好规则,用好规则,不触发底线,才是“三好创新”。

 

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