【专栏】互联网小贷法律风险报告

肖飒 · 零壹财经 2017-03-03 阅读:1510


一、存在形态及发展趋势

1、存在形态


目前网络小贷的存在形态有两种,一种是其母公司为传统实体企业的网络小贷公司,另一种则是以电商、互联网或互联网金融为背景开展网络小贷业务的公司。

目前网络小贷仍处于试点阶段,数量较少,地域集中,广州和重庆地区网络小贷最为活跃;据不完全统计,截至2016年12月26日,全国网络小贷分布在10个省市,共设立78家网络小额贷款公司(含已获地方金融办批复未开业的公司)。其中,广东地区最多,有28家,主要集中在广州;其次是重庆,有17家;江苏位列第三,有11家网络小贷公司;浙江和江西并列第四,均有5家。

2、发展趋势

由于目前银监会对互联网小贷持谨慎监管态度,相关政策不断收紧,所以未来互联网小贷公司的数量不会疯狂增长,同时,互联网小贷公司的跨地域经营会受到限制。

二、法律关系

网络小贷公司与借款人:借贷法律关系

三、法律风险

(一)民事风险

1、侵犯隐私权及财产权


以数据处理为核心的网贷,比如阿里金融,通过淘宝、天猫等电子商务平台的长期交易,积累了海量的客户在其各个平台的交易数据,然后通过大量数据模型,对这些客户信息进行大规模集成计算、筛选、整理,映射为客户的信用评价,并据此发放贷款。其对客户信息数据的搜集、整理、应用过程,可视为“草根”征信收集应用行为。

根据《中华人民共和国消费者法》第29条规定:“第二十九条经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。”

所以,第一,将零星信息集成为信用记录,并在未经客户同意的情况下即应用于经济事务中,侵犯了其客户的个人信息权;第二,一旦客户信息管理不善,遭到泄露或其他不当运用,不仅对借款人隐私权造成侵害,更有可能对借款人的人身财产安全安构成严重威胁。

2、网络小贷公司债权利益难以实现

依法清收不良贷款存在障碍。目前阿里金融运行正常,创造了巨大的成绩;虽然其不良贷款率控制在较低水平,但是不良贷款清收处置依然没有取得突破性进展。由于网络小贷公司信贷行为是进行网络操作,法律文书和手续的签订有别于传统信贷,在诉讼过程中,取证、置证、选择诉讼法院、开庭审理等一系列程序的可操作性不强,难以实现预期目标。尤其是进入执行阶段后,由于区域范围广的特性,空间距离将成为巨大的障碍,严重影响债权利益的实现。

(二)行政风险

网络小贷公司的准入门槛不断提高,发放贷款的限额更加严格

根据2016年12月30日上海市金融办发布的《上海市小额贷款公司互联网小额贷款业务专项监管指引(试行)》规定“本市开展互联网小额贷款业务的小额贷款公司,主要发起人应为稳健经营且主要经营指标在国内排名靠前的互联网企业,或有互联网平台资源支撑的全国性大中型企业(集团)。主要发起人应在中国境内具有长期从事互联网相关业务的经验。” 相比今年10月6日出台的《上海市小额贷款公司监管办法》,目前金融办对发起人的要求不断提高,表明政府对网络小贷公司的准入门槛在不断提高。

同时,相比于全国各地的限额,上海的《指引》规定目前最为严格,不再与资本净额挂钩,而是直接设定上限。《指引》规定小额贷款公司业务范围为发放贷款及相关的咨询活动,原则上在本市范围内经营。小额贷款公司发放贷款应坚持“小额、分散”原则,鼓励小额贷款公司面向所在区的“三农”、科技创新和小微企业提供信贷服务,着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额,不得超过小额贷款公司资本净额的5%。小额贷款公司不得向股东及其关联方发放贷款。

另外根据《监管指引》规定,开展互联网小额贷款业务的小额贷款公司除遵守本市对小额贷款公司的各项一般性规定外,还需遵守六项禁止性规定,分别为禁止在本市以外办理线下小额贷款业务;禁止通过互联网小额贷款平台进行非法集资和吸收公众存款;禁止通过互联网小额贷款平台为本公司融入资金;禁止未经批准同意开展信贷资产转让及相关业务;禁止通过互联网小额贷款平台销售或转让本公司的信贷产品;禁止擅自使用客户信息、非法买卖或泄露客户信息。

此条规定有利于规避网络小贷异地放贷所可能产生的诈骗行为,并且对客户信息进一步提出保密的要求以及对网络小贷可能发生的非法吸收公正存款进行规制。

(三)刑事风险

1、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪


《刑法》第192条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。以高额若网络小贷公司以高额利息为诱饵,虚构融资项目,持续采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金,具备非法占有目的以及欺诈故意,实际吸收巨大数额人民币,其行为构成集资诈骗罪。

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分在于犯罪主体对于社会公众是否具有承诺或者实际归还本息之意。如果网络小贷公司曾承诺归还或者仅是后期归还无力,此时符合非法吸收公众存款罪的构成要件,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

2、诈骗罪

虚拟账户缺乏有效监管,互联网交易平台资金运营依靠虚拟账户,这些虚拟账户有别于传统的银行账户,缺乏准入和运行监督。开户材料审核不严格,不能有效落实实名制要求,如缺乏有效验证身份证信息的措施。容易导致“假账户”的存在,管理上存在巨大的操作风险。

根据《刑法》第266条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。借款人如果以非法占有目的利用虚假账户向网络小贷公司进行借款,最终据为己有,不予归还,将触犯诈骗罪。

3、职务侵占罪、洗钱罪

目前,网络小贷公司资信水平良莠不齐,在经营不善或管理混乱时容易产生不良动机,存在卷款潜逃和“洗钱”的风险;根据刑法第270条的规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,构成职务侵占罪;与此同时,将会出现网络小贷公司明知是破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得收入合法化的行为,此行为构成洗钱罪。

结语

在我国,网络小贷如雨后春笋般发展,给整个社会带来诸多便利。但由于相关法律法规并不完善,相关的运行体制并不健全,所以存在着一定的刑事、民事风险。但相信随着银监会以及各地金融办相关政策的不断出台以及相应运营体制的不断完善,网络小贷的发展将会更加合法合规。

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