【专栏】起草律师解读《厦门网贷备案暂行办法》

黄倩颖 · 零壹财经 2017-02-10 阅读:1866

作者简介:黄倩颖,福建天衡律师事务所合伙人律师,专注于互联网金融、破产重整、投融资等业务领域。作为厦门市金融工作办公室的专项法律顾问,协助厦门市政府设计互联网风险防控预警方案,及网贷机构备案管理办法的起草。

经过一年思考、探索、试点、钻研、讨论,几易其稿,厦门终于率先在全国范围内出台网贷管理办法。2月4日,厦门市金融办正式发文《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》(下称“备案管理办法”),标志着厦门市网贷机构进入备案阶段。笔者作为厦门市金融办互联网金融的专项法律顾问,有幸在一年前参与到厦门市网贷风险防控的试点活动中,对厦门5家网贷试点企业的风险防控方案做了测试。一年内,从参与行业风险防控的方案设计,到对抽样试点企业的测试,再到对厦门市范围内40余家互联网金融企业的实地走访、摸底排查,历经几十次会议讨论,最后根据行业现状及试点的成果拟定了《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》。笔者作为起草方之一,将结合近一年的实际工作对备案管理办法的要点进行解析。

一、备案的属地管辖

在厦门市设立的网贷机构均可申请向厦门市金融工作办公室进行备案登记,网贷机构设立的分支机构无需办理备案登记。理论上网贷机构属于互联网交易,无须有分支机构,所以也不必对其分支机构备案。另外,根据实践中的做法,北京、上海等一些大的网贷平台在各地设有分支机构,但这些分支机构并未涉入平台业务的核心,仅作为市场线下营销场所存在,并不是真正义务上的网贷机构,因此也无须对此类分支机构备案。

二、申请备案的前提

(一)根据厦门市互联网风险专项整治工作的整改通知,完成整改

2016年12月,厦门市金融办联合厦门市工商局、公安局、人民银行、银监局、证监局组成联合小组,并聘请天衡律师事务所及致同会计师事务所作为检查小组专项顾问,随同对厦门市40余家互联网金融企业进行了为期三周的实地检查,根据现场检查情况及企业提交的书面文件,下发了整改通知书,企业须按照整改通知书限期整改。在完成整改并通过后才可向金融办申请备案。对于前期未进入检查名单的企业,后续申请备案,不排除备案部门仍须实地走访查看,以便了解企业的实际运营状况。

(二)加入厦门市金融风险防控预警平台

备案管理办法第六条要求企业承诺“自愿加入厦门市金融风险防控预警平台,同意并授权电子数据存证服务平台将存证合同内容中的业务数据按要求上传,同意并授权合作的资金存管银行业金融机构将资金流数据按要求上传,并与业务数据进行匹配对比;” 这是此次文件中的一大亮点,也是去年一年试点的成果,此条明确两点,一是所有备案企业都要加入厦门市金融风险防控预警平台,二是要将合同信息以及资金信息上传至该平台进行匹配对比。众所周知,网贷平台就是两个端口,一个是行业俗称的资产端,即借款人一端,一个资金端,即出借人一端。按照法律规定,网贷平台只能做信息中介业务,不能形成资金池,也就意味着资产端和资金端是一一匹配的,是先有借款标的,才有相应的投资金额。因此,风险防控预警平台的其中一个作用即是将存证的合同数据以及银行的资金流数据进行匹配对比,很好的防控了资金池的问题。

(三)须将网贷平台的电子合同存证

第五条第(十)款的“已与第三方电子数据存证平台签订合同存证的委托合同复印件”,要求所有备案的网贷机构都要将合同电子化并存证,存证后自动传输至“厦门市金融风险防控预警平台”。这一做法,解决了互联网企业合同资料保存的完整性问题,方便日后当事人维权,如借贷双方产生纠纷,存证云可将合同资料等传送至广州仲裁委员会,由广州仲裁委实行网上仲裁。由于网贷是互联网交易,借贷双方遍布天南海北,直接由存证云将文件及证据等递送广州仲裁委员会进行网上仲裁,很好的解决了原本需要众多当事人参加的线下诉讼程序,节省维权时间及成本。

(四)同意并授权合作的资金存管银行业金融机构将资金流数据按要求上传至厦门市风险防控预警平台

网贷机构备案,需要找到愿意为其进行资金存管的银行,并且授权该银行将资金流数据传输至风险防控预警平台。风险防控预警平台会根据网络检索信息、合同数据、资金流等信息,根据事先设定的指标参数对网贷机构进行打分评级,并有相应的应对措施。例如在预警平台的“风暴指数”高于60分时,平台会开启相应的报警级别,此时由金融办介入调查整改,如果“风暴指数”高于80分时,此时将由经侦人员介入调查处置。

三、备案登记须提交的资料

《备案管理办法》第五条要求新设立的网贷机构提交一系列的材料。其中特别注意“经营发展战略和规划、主要业务模式说明”,建议新设立的网贷机构应对此详尽描述,增加备案通过率,毕竟作为一个全新的还未正式运营的平台,没有历史经营数据可查询,是否备案看得都是对未来的承诺,因此,对未来的规划应详尽描述,包括计划发展的业务模式,以及业务模式的推广方法,借款人的来源、投资人的获取等都应详尽描述。

已存续网贷机构除提交第五条所述材料外,还应当提交业务规模数据资料(含标的成交量、标的种类、标的成交金额、借款人数量、出借人数量)、每个标的种类的相关合同、资金流转图。建议网贷机构将业务数据资料进行整理并形成统计表,标的种类的相关合同指的是合同版本,资金流转图应画出出借人的资金到借款人账户的流程路线,包括资金到第三方支付账户的路径,例如出借人的资金是支付到出借人在第三方开设的自有账户内,还是支付到平台在第三方开设的账户,这会涉及到平台是否资金池的问题。

四、须聘请律师事务所出具法律意见书、会计师事务所出具审计报告

新设立的网贷平台和已存续的网贷平台均要聘请律师事务所对其进行尽职调查,并在此基础上出具法律意见书。《备案管理办法》第七条规定:律师事务所出具的法律意见书应当对网贷机构提交的申请备案文件资料真实性、工商登记情况、股权结构、实际控制人、运营基本设施和条件、管理审核制度、业务模式、合法合规情况等逐项发表结论性意见。后续,厦门市金融办会对法律意见书出具指引。经过一年的试点,笔者在审核了试点企业提交的法律意见书后,建议承办此类业务的律师要在其意见书中详尽描述所得结论的依据,方便备案审核小组通过意见书可以大致掌握企业的相关情况。

已存续的网贷平台还要聘请会计师事务所出具专项的审计报告。专项审计报告的内容包括对网贷机构的出借人与借款人资金存管、信息披露情况、信息科技基础设施安全、经营合规性等重点环节实施审计。这是对已存续网贷平台的特别规定,由于新设平台不存在历史数据,因此不要求其提供审计报告。

五、办理备案登记时限

厦门市金融办在网贷机构提交的备案登记材料齐备时予以受理,并在规定时限内(新设机构40个工作日,已存续机构50个工作日)办理备案登记。注意,申请备案的材料提交不代表开始计算审核时限,只有在提交的材料齐备并经市金融办受理,发放受理通知书时才开始计算审核时限。

六、友情提醒需备案的网贷机构重点关注以下问题:

(一)  平台标的金额是否超过法律规定的上限

按照法律规定,借款人为自然人的借款上限是20万,借款人为法人或其他组织的借款上限是100万。金额如有超过法律规定上限,应对其限期整改,不再发放超过借款金额标准的标的。

(二)  对出借人及借款人的审核

网贷机构应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。厦门的网贷机构目前在此方面普遍做得不完善,可以说基本没有企业有做此类评估,甚至在整改后有的企业做得评估也是流于形式,例如对出借人的评估结果是最低一级的投资限额是100万,显然是没有考虑到出借人的风险承受能力,不符合网络借贷小额分散的要求。

另一方面,对借款人的审核,是作为网贷平台天然的义务,不管是做哪个细分领域的网络借贷,任何一个借款人申请借款,均要对其进行审核,尽到审核义务。建议网贷平台拟定专门的审核制度,并形成流水作业的审核流程。

(三)有符合业务发展的完善的配套制度,包括信息披露制度、风险控制制度、项目审核制度、客户身份资料和交易记录保存制度等。

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