【专栏】《网络借贷暂行办法》仍未解决的两个关键问题

宋杰 律师 · 零壹财经 2016-09-30 阅读:1466


自《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(下文简称“《暂行办法》”)公布施行的一个多月以来,来自各网贷平台高管以及互联网金融、互联网金融法的研究者们对《暂行办法》的进步之处进行解读的文章已是数不胜数,但是对其不足之处进行讨论和分析的文章却寥寥无几。笔者认为,《暂行办法》存在两个仍未解决的关键性问题,现分析如下:

一、网络借贷的金融法地位仍然模糊不清

2015年7月18日中国人民银行联合十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(下文简称《指导意见》),虽然给P2P以民法上的合法地位,但对于P2P是否属于可面向公众投资者的合法金融活动,民事合法性能在多大程度上阻却对P2P非法集资的刑事认定等问题,《指导意见》并未给出清晰的法律逻辑,因而也并没有授予他与其借贷型众筹这一身份相称的金融法律地位,并没有对“众”对一的融资关系是否合法予以明确,以致于《指导意见》自身也存在很多逻辑上无法完全解释通透的问题(参见《网络借贷风险控制与法律监管》,2016,P51-52)。

2016年8月公布施行的《暂行办法》较《指导意见》有所进步,不再强调民间借贷范畴,但是也并没有明确P2P属于金融法调整范围。《暂行办法》在调整方法和调整部门的规定上体现出了金融法的性质,但是在调整对象的特征上,仍没有确认P2P具有“众对一”这一金融法特征,仍没有将P2P定位为借贷型众筹。整个《暂行办法》通篇没有关于“众对一”的借贷业务的描述和认可,也没有对投资人数的表述。

所以说,《暂行办法》仍然没有给出P2P以金融法上明确的地位,不承认P2P网络借贷是一种涉众的新型金融业务,从而,也仍然是沿用十年前的法律观点来看待网络借贷,仍然没有将正规的网络借贷从非法集资的定义中解放出来,仍然不能确定的回答:面向不特定公众投资者的借贷型众筹是否合法,是否可排除非法集资的刑法规范的适用?

在2015年底《暂行办法》的征求意见稿公布后,全国人大财经委官员仍认为,“P2P是直接借贷,其借贷双方必须直接签合同,如果你这个标的分拆的话,分拆的标的最大分拆额30份,最多20万元。如果这个标的不分拆你多大都可以,你借1个亿只要要求双方直接签合同借1个亿也是你的自主权;如果分拆的话,最大金额就是20万元,而且对拆借的份数做了限制,30份。”(参见“吴晓灵谈P2P和互联网理财:活路在哪?”,载于零壹财经)这也从侧面说明,通过P2P网络借贷向公众投资者借款这一行为究竟是否合法,互联网金融《指导意见》的确是没有给出定论。《暂行办法》最终发布时,这一问题仍然是悬而未决的。

二、准入监管仍缺位

《暂行办法》规定“地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。”这种简单备案就相当于零门槛,对P2P网络借贷不设准入监管。

零门槛的简单备案制的出发点是好的,鼓励金融创新。但“e租宝”事件殷鉴不远,当过度放任让整个P2P行业都陷入危机时,还谈什么金融创新?无论美国、英国还是法国,P2P行业都设有门槛,我国没有理由对这个涉众融资行业的准入如此放任。

另外,网贷监管中的其他制度,如银行存管等,要充分发挥对投资者权益保护的功能也需要借助于严格的备案制或许可制的准入门槛。银行存管,如果不纳入到备案或许可条件中,则称不上是准入条件。据证券时报报道,e租宝也曾和某银行签订存管协议,结果也只不过是其骗局的一部分而已。

法国的强制性职业责任保险与一年一度的注册登记相配合而发挥作用,我国的银行存管(或银行托管),也应该与严格的备案制或许可制相结合,从而才能产生有力的监管效果。
 

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